Miesiąc: Sierpień 2012

Wytyczne w sprawie pewnych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących odpowiedniości

Dokumentów dotyczących doradztwa inwestycyjnego oraz, jako pochodnej, testów odpowiedniości i adekwatności zrobiło nam się ostatnio całkiem sporo, może słusznie bo temat w całej Europie wzbudza kontrowersje. Jak do tego dodamy różnice w implementacji MiFID w poszczególnych krajach członkowskich to mamy totalny chaos. Zapewne stąd szereg inicjatyw nadzorców (ESMA czy KNF), żeby ten „dziki temat” nieco uregulować. Z ciekawszych dokumentów mamy więc:

  1. CESR – Feedback statement – ‘Understanding the definition of advice under MiFID’ z dnia 19 kwietnia 2010 r.
  2.  KNF – ‘Stanowisko w sprawie świadczenia przez firmy inwestycyjne usług doradztwa inwestycyjnego’ z dnia 27 marca 2012 r.
  3.  IDM – odpowiedź na w/w Stanowisko KNF z dnia 11 maja 2012 r.
  4.  ESMA – ‘Wytyczne w sprawie pewnych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących odpowiedniości’ czyli tzw. ‘Guidelines on certain aspects of the MiFID suitability requirements’ z (tłumaczenie) 28 sierpnia 2012 r.

Oczywiście dokumentów dotyczących doradztwa czy testów odpowiedniości i adekwatności jest więcej, ale skupię się póki co na najnowszym, czyli właśnie ‘Wytycznych w sprawie pewnych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących odpowiedniości’ i spróbuję się zastanowić czy wnoszą coś nowego do praktyk rynków kapitałowych (generalnie oceniam dokument Wytycznych pozytywnie, jako dobrą, udaną próbę uregulowania choć w pewnym stopniu zasad dotyczących odpowiedniości).

Pierwsza uwaga generalna – Wytyczne będą miały słabą moc oddziaływania na instytucje (w szczególności banki), które posiadają w swojej ofercie doradztwo inwestycyjne, czyli dokonują sprawdzenia wiedzy, doświadczenia, celów inwestycyjnych etc. klienta. Zgodnie z art. 69 Ustawy doradztwo inwestycyjne to przygotowywanie w oparciu o potrzeby i sytuację klienta oraz przekazywanie mu pisemnych lub ustnych rekomendacji (zgodnie ze słownikiem języka polskiego rekomendacją jest m.in. pozytywna lub negatywna ocena wydana o kimś / o czymś. Jest to tym samym wypowiedź języka o charakterze ocennym, opiniującym zawierającym wskazanie określonego zachowania)dotyczących:

1)   kupna, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu określonych instrumentów finansowych albo powstrzymania się od zawarcia transakcji dotyczącej tych instrumentów;

2)   wykonania lub powstrzymania się od wykonania uprawnień wynikających z określonego instrumentu finansowego do zakupu, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu instrumentu finansowego.

Opracowano za: Paweł Flak (materiały konferencyjne)

Niniejsze Wytyczne znajdą więc zastosowanie przy świadczeniu usługi zarządzania portfelem oraz oczywiście doradztwa inwestycyjnego oraz tyczyć się będą co do zasady głównie klientów detalicznych (niekiedy także profesjonalnych). Generalnie Wytyczne nie formułują zagadnień w sposób obligatoryjny (nieczęsto posługują się sformułowaniem „mają obowiązek”, częściej fakultatywnym „powinien”), a raczej ustanawiają swoiste „dobre praktyki” w zakresie odpowiedniości.

Dokument zawiera 9 ogólnych wytycznych co przekłada się na 63 wytyczne szczegółowe. Oczywiście mijałoby się z celem opisywanie wszystkich wytycznych, zważywszy, ze spora cześć z nich to jak mawiał klasyk „oczywista oczywistość”.

Wytyczna nr 16 :

  1. „Firma inwestycyjna powinna poczynić kroki i dopilnować, aby klient zrozumiał pojęcie ryzyka inwestycyjnego oraz związek między ryzykiem a zwrotem z inwestycji(…)” ­ – ta akurat część jest jasna i zrozumiała, więc nie ma się bardzo nad czym zastanawiać, może jedynie wątpliwości budzić sformułowanie „dopilnować(…) by zrozumiał”. Moim zdaniem bardziej odpowiednim byłoby sformułowanie „powinna zapoznać klienta z (…)”, bo nie rolą firmy inwestycyjnej jest zapewnianie by klient zrozumiał dane zagadnienie (za słownikiem języka polskiego PWN – ‘rozumieć’ to „wiedzieć, uświadamiać sobie, jakie są istotne relacje między obserwowanymi rzeczami, zjawiskami, co znaczą te rzeczy (np. wyrazy), zdawać sobie sprawę z czegoś” oraz „wyciągać z czegoś wnioski, interpretować coś”). Pytanie czy instytucja finansowa, działając oczywiście w najlepiej pojętym interesie klienta, uczciwie, rzetelnie etc. powinna w swoich regulaminach zapisywać tak abstrakcyjne sformułowania jak „rozumienie danego tematu przez klienta”? Oczywiście moim zdaniem nie! O wiele bardziej rozsądnym, także na wypadek późniejszego sporu z klientem, będzie informacja o fakcie zapoznania się z daną informacją (no chyba, że damy klientowi do podpisania disclaimer, iż zrozumiał informację przedstawioną przez doradcę, ale wartość takiego oświadczenia jest moim zdaniem znikoma).
  2.  „firmy inwestycyjne(…) powinny ocenić reakcję klienta na takie scenariusze”  – jestem sobie w stanie wyobrazić, że doradca oceni empirycznie taką reakcję, np. na scenariusz agresywny z dużymi potencjalnymi stratami klient zareaguje krzycząc „Nieeeeee!”. Wtedy sprawa jest oczywista, możemy wpisać w dokumentach, iż „reakcja klienta była negatywna”. Gorzej, gdy klient z kamienną twarzą będzie odpowiadał na każdy scenariusz „Aha”, wtedy już pozamiatane. Mówiąc poważniej, oczywiście możliwym jest opracowanie formularza, gdzie doradca wpisywał będzie potencjalną reakcję klienta na dany scenariusz (pozytywna – neutralna – negatywna) tylko po co? ESMA twierdzi, iż służyć to będzie określeniu podejścia klienta do ryzyka i choć z samą ideą jak najbardziej się zgadzam, to już wdrażanie tego typu rozwiązań w praktyce uważam za co najmniej nieskuteczne. Po pierwsze klient może nie mieć ochoty aby ktoś jego reakcję badał, po drugie czas obsługi (z przedstawieniem wszystkich wymaganych dokumentów, poprawnym przeprowadzeniem testów etc.) i tak jest już wystarczająco długi, że dalsze wydłużanie nikomu się nie przysłuży.

Wytyczna nr 26:

„Pracownicy muszą rozumieć rolę , jaką odgrywają w procesie oceny odpowiedniości, oraz posiadać niezbędne umiejętności, kwalifikacje i wiedze fachową, w tym wystarczającą znajomość stosowanych wymogów regulacyjnych oraz procedur, aby wykonywać swoje obowiązki” ­– wspominam o tym tylko dlatego, że teoria teorią (w zasadzie wszystkie firmy mają taki, bądź analogiczny zapis) natomiast rozjazd pomiędzy deklarowaną częstokroć wiedzą tzw. pracowników lady a ich wiedzą rzeczywistą jest jak stąd do wieczności.

Wytyczna nr 37

„Określając, jakie informacje należy zgromadzić, firma inwestycyjna powinna również uwzględnić charakter klienta. Bardziej szczegółowe informacje należy, na przykład, zazwyczaj gromadzić w przypadku klientów starszych i potencjalnie podatnych na zagrożenia(…)” –  bardzo dobrze, że tego typu zapis pojawił się w Wytycznych. Idąc tropem FSA, wydaje mi się, że dobra praktyką byłaby sytuacja aby wszystkie firmy inwestycyjne zwiększały poziom ochrony klientów „starszych” wiekiem, traktując ich jako klienta uprzywilejowanego. Można np. odnieść się do art. 24 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 roku o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 153, poz. 1227, t.j.) i w ten sposób określić, od którego momentu mówimy o kliencie traktowanym w sposób uprzywilejowany.

Wytyczna 41 (a)

„(…) nie polegać w nadmiernym stopniu na samoocenie klientów dotyczącej wiedzy, doświadczenia i sytuacji finansowej” ­– dobrze, ze oprócz KNF także ESMA potwierdziła to zagadnienie wprost. Samoocena wiedzy i doświadczenia przez klienta jest w moim odczuciu niezgodna z MiFID i to z jego najbardziej podstawowymi aspektami (to firma inwestycyjna, czyli doradca ma ocenić wiedze i doświadczenie).

Wytyczna 47

„W przypadku, gdy firma inwestycyjna utrzymuje relacje biznesowe z klientem, powinna ona ustanowić właściwe procedury w celu zagwarantowania, że informacje posiadane na temat klienta są adekwatne i aktualne” – o tyle istotne, że niektórzy zapominają, bądź celowo ignorują ‘obowiązek’ aktualizacji ‘profili inwestycyjnych klienta’ czy też ogólnie poziomu wiedzy i doświadczenia danego klienta, co w moim odczuciu także jest, co do zasady, błędem.

Wytyczna  53 (i pośrednio dalsze)

W związku z wytyczną 51 a więc „(…) firma inwestycyjna powinna [przy identyfikacji kto podlegaocenie odpowiedniości] oprzeć się na obowiązujących ramach prawnych” zestawione „(…)natomiast doświadczenie i wiedzę przedstawiciela osoby fizycznej lub osoby uprawnionej do zawierania transakcji w imieniu podmiotu.”. – Chciałoby się powiedzieć, że wreszcie się coś zmieni i wprost wyrażone zostanie, że przy badaniu wiedzy i doświadczenia, badanym może być pełnomocnik (np. dyrektor „Skarbu”, który został powołany właśnie do tego aby inwestować i zabezpieczać środki danego przedsiębiorstwa). Niestety! Klauzula „guma” z wytycznej 51 wprost wskazuje, że pierwszeństwo, co oczywiste, mają zasady krajowego prawodawstwa, a więc dalej zostajemy przy koncepcji (nieco absurdalnej kontekście „praktyki” rynków kapitałowych i inwestowania), że test wiedzy i doświadczenia jest oświadczeniem wiedzy (nie woli), wywołującym określone skutki prawne, a zatem nie może zostać do niego udzielone pełnomocnictwo.

Harmonogram:

Wytyczne wejdą w życie 60 dni kalendarzowych od tzw. daty realizacji obowiązku sprawozdawczego (który tyczy się tzw. „właściwych organów” nie zaś uczestników rynku), czyli po upływie 2 miesięcy od daty opublikowania tłumaczeń Wytycznych, co w tej chwili sugeruje daty ok.:

  1. 21 sierpnia 2012 r. – opublikowanie tłumaczeń Wytycznych
  2. 25 października 2012 r. – zakończenie okresu powiadamiania EUNGiPW
  3. 27 grudnia 2012 r. – wejście w życie Wytycznych

Lik do Wytycznych: http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-387_pl_0.pdf

Guidelines on certain aspects of the MiFID compliance requirements – cz. 2 – jak wdrożyć?

O samych Guidelines pisałem już wcześniej (TUTAJ), dlatego tym razem daruję sobie wstęp i przejdę od razu do pomysłów na wdrożenie zapisów Wytycznych do konkretnych polityk dotyczących MiFID czy obszaru ryzyka braku zgodności.

I. Regulamin Organizacyjny jednostki compliance

1.Właściwe zarządzanie ryzykiem braku zgodności w firmie inwestycyjnej – poprzez opracowanie i wdrożenie wymaganych przez MiFID polityk i procedur, przegląd ryzyk, testy zgodności etc. – wydaje się, że tego typu ogólne zapisy można bez problemu wdrożyć do regulaminu organizacyjnego jednostki compliance poprzez odwołanie do konkretnych polityk, procedur etc. Mogą więc to być w szczególności zapisy tj.:

A) Jednostka compliance jest odpowiedzialna za wdrożenie oraz monitorowanie przestrzegania polityk i procedur w następujących zakresach(…) – nie widzę przeszkód formalnych, aby w zależności od wielkości jednostki compliance zdefiniować w/w albo w zadaniach jednostki bądź już konkretnie z przypisaniem do obszarów (AML/etyka czy MiFID) z przypisaniem do zakresu zadań wydziału/biura etc.

B) Jednostka compliance obowiązana jest, w ramach efektywnego zarządzania ryzykiem braku zgodności, do wykonywania cyklicznych testów zgodności w następujących obszarach – np. obszar Best Execution – rokrocznie, obszar poprawności sprzedaży produktów inwestycyjnych – rokrocznie oraz dodatkowo wykonywanie kontroli w sposób ciągły, tj. nie rzadziej niż raz na tydzień sprawdzanie transakcji klientów na wybranej próbie, zgodnie z metodologią wykonywania testów i kontroli compliance – dobrą praktyką jest by jednostka compliance posiadała opisaną metodologię zarządzania ryzykiem braku zgodności oraz metodologię wykonywania testów i kontroli zgodności (ważna uwaga – kontrole zgodności nie są kontrolami, które wykonuje jednostka audytu wewnętrznego a zatem nie mogą być, także przez ogólną zasadę transparentności, wykonywane przez tę jednostkę!).

C) Właściwe zarządzanie ryzykiem braku zgodności to zarządzanie wielopoziomowe (od biznesu, przez compliance na audycie wewnętrznym i ryzku operacyjnym skończywszy) – w Regulaminie Organizacyjnym mogą znaleźć się także ogólne zapisy mówiące, iż „(…) Za zarządzanie ryzykiem braku zgodności odpowiada Zarząd firmy inwestycyjnej. Zarząd wykonuje w/w za pomocą jednostki compliance, która wspierana jest w zarządzaniu ryzykiem braku zgodności przez jednostkę ds. ryzyka operacyjnego oraz jednostkę ds. ryzyka reputacyjnego.

Modelowa struktura może wyglądać w sposób następujący:

§ 1. Nadzór nad zarządzaniem ryzykiem braku zgodności sprawuje Rada Nadzorcza.

§ 2. Nadzór jest sprawowany w szczególności poprzez przyjmowanie raportu Zarządu z zarządzania ryzykiem braku zgodności za rok ubiegły.

§ 3. Za zarządzanie ryzykiem braku zgodności odpowiedzialny jest Zarząd.

§ 4. Zarząd wykonuje zadania określone w § 3 za pomocą jednostki compliance, która wspierana jest przez jednostkę ds. ryzyka operacyjnego oraz jednostkę ds. ryzyka reputacyjnego.

§ 5. Struktura zarządzania ryzykiem braku zgodności wygląda następująco:

            Ust. 1 Wszyscy pracownicy firmy inwestycyjnej – w zakresie wykonywanych zadań,

            Ust. 2 Linie biznesowe – w zakresie I linii kontroli ryzyka braku zgodności,

            Ust. 3 Jednostka compliance we współpracy z jednostką ds. ryzyka operacyjnego oraz jednostką ds. ryzyka reputacyjnego,

            Ust. 4 Jednostka ds. audytu wewnętrznego – w zakresie kontroli poprawności zarządzania ryzykiem braku zgodności

            Ust. 5 Zarząd

            Ust. 6 Rada Nadzorcza – w zakresie nadzoru nad zarządzaniem ryzykiem braku zgodności.

2. Sprawowanie nadzoru funkcjonalnego nad rozpatrywaniem reklamacji, w kontekście MiFID’u – Jednostka compliance sprawuje nadzór nad poprawnością rozpatrywania reklamacji z zakresu MiFID (zdefiniowanego wcześniej).  Dodatkowe zapisy powinny się znaleźć w procedurze rozpatrywania reklamacji – np. na zasadzie (…) jednostka rozpatrująca reklamację w zakresie MiFID jest obowiązana uzgodnić, przed wysłaniem odpowiedzi do osoby składającej reklamację, treść odpowiedzi z jednostką compliance.

3. Szkolenia, bieżące doradztwo, opiniowanie polityk, procedur etc.:      Jednostka compliance wykonuje swe zadania, określone w § …., w szczególności poprzez:

i. Szkolenie pracowników – dobrą praktyką jest aby powstała krótka procedura, np. w formie zarządzenia wewnętrznego dyrektora jednostki compliance, określająca rodzaj i częstotliwość wykonywanych szkoleń;

ii. Bieżące doradztwo dla pracowników poprzez udzielnie wyjaśnień, rekomendacji i opinii, przy czym (kolejna dobra praktyka) przyjmuje się zasadę, że opinia, rekomendacja etc. każdorazowo powinna wskazywać, oprócz stwierdzonych ryzyk, także propozycje rozwiązania problemu czy zmitygowania ryzyka;

iii. Opiniowanie wewnętrznych aktów prawnych – szczegółowe zasady powinny zostać wpisane do procedury legislacyjnej firmy inwestycyjnej (zasad opiniowania);

II. Polityka zgodności, metodologia zarządzania ryzykiem braku zgodności

  1. Wdrożenie programu monitorowania ryzyk– powinna zostać określona metodologia zarządzania ryzykiem braku zgodności, jako odrębny dokument, który oparty byłby de facto o kontrole następczą, bądź w określonych przypadkach bieżącą. W szczególności metodologia taka powinna zawierać:
    1. Szczegółowe zasady wykonywania testów zgodności oraz kontroli ad hoc
    2. Pokazywać matrycę testu zgodności (modelowego) – tj. określić przynajmniej podstawowe zasady metodologii jakie zawsze taki test musi wypełniać,
    3. Kontrole i testy ad hoc – przyczyny oraz zasady ich wykonywania,
    4. Monitorowanie zmian w prawie – częstotliwość oraz jakie akty są monitorowane (w przypadku MiFID będą to w szczególności prace ustawodawcze w Polsce, rekomendacje KNF, UOKiK, ZBP czy KDPW i NBP a także w zakresie ustawodawstwa europejskiego – prace Komisji Europejskiej, Parlamentu Europejskiego, ESMA plus dodatkowo mogą być to naukowe instytuty jak ECMI) – dobrą praktyką będzie wskazanie konkretnych stron WWW.
    5. Określenie form kontroli wykonywanej przez biznes,
    6. Fazy wykonywania testów zgodności,
    7. Fazy raportowania wyników,
    8. Kryteria oceny i nadawania ratingów rekomendacjom oraz całym testom,
    9. Dokumentacja i archiwizacja,
    10. Określenie metodyki doboru próby kontrolowanej przy testach, celem wyeliminowania uznaniowości,
    11. Określenie załączników.
  2. Kwestia raportowania– proponowane przeze mnie zapisy to np.:
    1. Compliance nie rzadziej niż raz na pół roku (na rok, na kwartał) sporządza raport z wykonywanych działań w ramach zarządzania ryzykiem braku zgodności, który przekazuje do wiadomości Zarządu,
    2. Compliance raz do roku sporządza raport roczny z wykonywanych działań w ramach zarządzania ryzykiem braku zgodności, który przekazuje za pośrednictwem Zarządu do Rady Nadzorczej,
    3. Compliance, każdorazowo po zakończeniu testu zgodności, kontroli ad hoc, sporządza raport z przeprowadzonego testu, kontroli, który przekazuje do wiadomości nadzorującego Członka Zarządu (Prezesa Zarządu).
  3.  Właściwe zasoby jednostki compliance:
    1. Pracownicy jednostki compliance powinni charakteryzować się znaczną wiedzą z zakresu działalności firmy inwestycyjnej, którą nadzorują oraz kompetencjami i przymiotami osobistymi, pozwalającymi na efektywne wykonywanie powierzonych im zadań.
    2. Pracownicy jednostki compliance zobligowani są do uczestniczenia, nie rzadziej niż raz na kwartał, w szkoleniach merytorycznych (stacjonarnych bądź e-learningowych) z zakresu działalności, którą wykonują. Obowiązek skierowania na w/w spoczywa na dyrektorze jednostki ds. compliance.