Październik 2013 – MiFID, MAR & Compliance

Kontrakty na stopę procentową na GPW a krajowe banki na rynku zorganizowanym

GW – Ponownie prezentuje artykuł Włodzimierza Marata – zaprzyjaźnionego praktyka rynku bankowego i kapitałowego oraz doktoranta w Instytucie Nauk Prawnych PAN.

18 Października 2013 r. GPW wprowadziła do obrotu kontrakty terminowe na stawkę WIBOR oraz obligacje krótkoterminowe, średnioterminowe i długoterminowe. W komunikacie wydanym przez GPW wskazuje się, że:

„Produkty te są powszechnie wykorzystywane na zagranicznych rynkach nie tylko w celach inwestycyjnych i w strategiach arbitrażowych, ale również jako instrumenty zabezpieczające ryzyko stopy procentowej. Nowe kontrakty terminowe na stawki WIBOR i obligacje skierowane są głównie do instytucji finansowych, w tym do banków, funduszy inwestycyjnych, firm typu asset management, funduszy hedge funds lub firm inwestycyjnych itp. Nowe instrumenty mogą być również atrakcyjną alternatywą dla przedsiębiorstw, które mogą je wykorzystywać do zabezpieczania kredytów z oprocentowaniem opartym o stawki referencyjne WIBOR. Natomiast kontrakty terminowe na obligacje mogą zainteresować inwestorów indywidualnych, którzy chcieliby zyskać na zmianach kursów kontraktów będących pochodną zmian cen obligacji skarbowych.”

W dużej mierze powodzenie tego przedsięwzięcia zależy od płynności tych kontraktów. Płynność mogłyby zapewnić instytucje finansowe, w tym krajowe banki, których jedną z podstawowych działalności w ramach rynku finansowego jest zarządzanie ryzykiem stopy procentowej. W tym miejscu polskie banki mogą napotkać jednak pewien problem, którego nie mają europejskie banki działające w ramach jednolitego paszportu.

Zacznijmy od początku. W jakiej formie bank może uczestniczyć na rynku finansowym (kapitałowym)?

Zgodnie z ustawą o obrocie instrumentami finansowymi (UOIF) wygląda to w ten sposób:

a) za zezwoleniem

– jako firma inwestycyjna – (art. 69 UOIF),

– wydzielona jednostka banku (biuro maklerskie),

– zagraniczna instytucja kredytowa prowadząca działalność maklerską (Single Passport),

b) bez zezwolenia (art. 70 ust. 2 UOIF) – tylko określone czynności maklerskie o ile ich przedmiotem są określone instrumenty finansowe (papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa lub NBP, obligacje „autostradowe”, inne niedopuszczone do obrotu zorganizowanego instrumenty finansowe – np transakcje pochodne OTC).

Zatem zawieranie transakcji na kontraktach na stopę procentową na GPW jest możliwe poprzez biuro maklerskie banku (jako wyodrębnioną jednostkę organizacyjną). Biuro maklerskie może obsługiwać klientów detalicznych i instytucjonalnych oferując dostęp do tych kontraktów. Pytanie czy biuro maklerskie jest najwłaściwszym rozwiązaniem do pełnienia funkcji animatora rynku kontraktów na stopę procentową. Wydaje się, że naturalnym miejscem w bankach do pełnienia tego typu funkcji są jednostki zarządzania ryzykiem stopy procentowej tj. szeroko pojęte departamenty skarbu czy też w ramach „proprietary trading” jednostki zajmujące się operacjami handlowymi na rynkach finansowych.

W tym celu bank powinien wystąpić do nadzorcy o zezwolenie na wykonywanie czynności maklerskich dotyczących instrumentów dopuszczonych do obrotu zorganizowanego. Nie jest to czynność, której bank nie jest w stanie wykonać. Jednak prowadzi to do poniesienia dodatkowych nakładów pracy, czasu czy ewentualnych zmian organizacyjnych, które w kontekście regulacji europejskich wydają się być dodatkowymi wymogami narzuconymi na krajowe banki.

Spójrzmy zatem na Dyrektywę MIFID (2004/39/WE), która w 2009 roku została implementowana przez polskiego ustawodawcę do UOIF.

Recital (18) Dyrektywy MIFID określa: „Na podstawie niniejszej dyrektywy, instytucje kredytowe uprawnione na mocy dyrektywy 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 marca 2000 r. odnoszącej się do podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe nie muszą posiadać odrębnego zezwolenia dla potrzeb świadczenia usług inwestycyjnych lub prowadzenia działalności inwestycyjnej. Jeżeli instytucja kredytowa podejmuje decyzję o świadczeniu usług inwestycyjnych lub prowadzeniu działalności inwestycyjnej, przed przyznaniem zezwolenia, właściwe władze powinny zweryfikować, czy spełnia ona odnośne przepisy niniejszej dyrektywy.”

Dodatkowo Artykuł 31 Dyrektywy MIFID:

Swoboda świadczenia usług inwestycyjnych i prowadzenia działalności inwestycyjnej

1. Państwa Członkowskie zapewniają, że każde przedsiębiorstwo inwestycyjne, uprawnione i nadzorowane przez właściwe władze innego Państwa Członkowskiego zgodnie z niniejszą dyrektywą, oraz instytucje kredytowe podlegające dyrektywie 2000/12/WE mogą swobodnie świadczyć usługi inwestycyjne i/lub prowadzić działalność inwestycyjną oraz świadczyć usługi dodatkowe na ich terytoriach, pod warunkiem że usługi i działalność tego rodzaju są objęte zezwoleniem. Usługi dodatkowe można świadczyć wyłącznie wraz ze świadczeniem usług inwestycyjnych i/lub prowadzeniem działalności inwestycyjnej.

W odniesieniu do spraw objętych niniejszą dyrektywą, Państwa Członkowskie nie nakładają żadnych wymagań dodatkowych na takie przedsiębiorstwo inwestycyjne lub instytucję kredytową.

Implementując dyrektywy UE polski ustawodawca ma prawo wprowadzać bardziej restrykcyjne rozwiązania jednakże należy się zastanowić nad tym czy te bardziej restrykcyjne rozwiązania nie prowadzą do niepotrzebnych formalizmów, a w konsekwencji w pewien sposób nie „dyskryminują” krajowych banków w stosunku do instytucji kredytowych działających na terytorium RP w formie oddziału lub działalności transgranicznej instytucji kredytowych na terytorium RP, które to mogą potencjalnie działać w Polsce notyfikując to do KNF.

Zgodnie z informacją ze strony internetowej KNF:

– instytucji kredytowych na terytorium RP działających poprzez oddział – 29 notyfikacji

– instytucje kredytowe działające transgranicznie na terytorium RP – około 300 notyfikacji

EMIR – co z sankcjami?

GW – Tym razem prezentuję artykuł Pana Włodzimierza Marata – praktyka rynku bankowego i kapitałowego oraz doktoranta w Instytucie Nauk Prawnych PAN.

Wiadomo, że Polska nie jest pionierem w terminowym wdrażaniu regulacji UE do krajowego systemu prawnego. Czasami można to uzasadnić skomplikowaną materią czy też względami politycznymi. Ciężko natomiast zrozumieć brak działania ustawodawcy w postaci określenia zasad kar (sankcji) za naruszenie przepisów regulacji. Pytanie czy to jest celowe zaniechanie czy jednak nieświadomość ustawodawcy? W obu przypadkach powoduje to dużą niejasność i brak pewności dla podmiotów, które podlegają tym regulacjom. Do rzeczy: Artykuł 12 Rozporządzenia EMIR, które weszło w życie 16 sierpnia 2012 r. (dalej: Rozporządzenie) określa, że Państwa członkowskie (Member States) określają zasady dotyczące sankcji za naruszenie przepisów tego Rozporządzenia i podejmą wszystkie konieczne działania w celu zapewnienia ich wdrożenia. Delegacja ta doprowadziła do odroczenia publikacji sankcji przez Państwa członkowskie. Jednocześnie Rozporządzenie w tym samym artykule wskazuje, że w terminie do dnia 17 lutego 2013 r. Państwa członkowskie powiadamiają Komisję o przepisach, w których wdrożyły zasady dotyczące powyższych sankcji. Dodatkowo powiadamiają one również niezwłocznie Komisję o wszelkich późniejszych zmianach tych zasad. Faktycznie artykuł ten nie daje zbyt wielu wskazówek Państwom członkowskim do określenia tych zasad oprócz tego, że „przewidziane sankcje powinny być skutecznie, proporcjonalne i odstraszające” oraz, że sankcje obejmują co najmniej grzywny administracyjne. Obecnie z 27 państw UE notyfikowało się 15 (LINK) i jak widać jest to 15 Państw tak zwanej „starej UE” i niestety Polska nie figuruje na tej chlubnej liście. Z pewnością zapisy te powinny znaleźć się w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, gdzie należałoby rozszerzyć jej zastosowanie również do podmiotów niefinansowych. Można się zastanowić nad wysokością sankcji administracyjnych, które powinny się znaleźć w polskich przepisach. Patrząc obecnie na ustawę o obrocie sankcje administracyjne są określone do 1 000 000 zł. Wydaję się to dosyć rozsądnym poziomem, szczególnie mając na uwadze np. zasady określone przez Włochy, które w swoim ustawodawstwie ustaliły kwoty od 2,500 EUR do 2 500 000 EUR, a sankcje może nakładać tamtejszy regulator finansowy (CONSOB). (Articles 193-quater, 166 and 190 of LEGISLATIVE DECREE No. 58 OF 24 FEBRUARY 1998 Consolidated Law on Finance pursuant to Articles 8 and 21 of Law no. 52 of 6 February 1996 – LINK). Inne podejście przyjęła angielska FCA, która chce mieć blisko siebie zasady nakładania sankcji. We wprowadzonych zmianach do Decision Procedure and Penalties manual (DEPP) określono, że FCA nałoży karę finansową w kwocie jaką uzna za odpowiednią za naruszenie regulacji EMIR (LINK). Patrząc obecnie na projekty zmian w ustawach zamieszczonych na stronie Rządowego Centrum Legislacji nie powinniśmy się szybko spodziewać jakiegoś projektu regulacji w tej materii. Niestety nie napawa to optymizmem, ponieważ podmioty objęte Rozporządzeniem (w tym instytucje finansowe) działają w dużej niepewności. Oczywiście, muszą dostosować się do bezpośrednio obowiązujących przepisów Rozporządzenia, natomiast nie znają sankcji za ich ewentualne naruszenie. Mam nadzieję tylko, że polski ustawodawca nie obierze kierunku jaki przyjął przy projekcie nowelizacji ustawy o OFE, gdzie sankcją za reklamę jest kara pozbawienia wolności. Chociaż na pewno można byłoby uznać to za wypełnienie „odstraszającego” charakteru sankcji.

Odpowiedniość transakcji via MiFID i problemy z nią związane…

Ktoś może zapytać jakie problemy można mieć z odpowiedniością czy też nieodpowiedniością transakcji, szczególnie w rozumieniu compliance i kontekście całej firmy inwestycyjnej? Ano wydaje się, że można….…przynajmniej mnie ten problem nurtuje od czasu wdrożenia MiFID w Polsce. Jak świetnie wiemy firmy inwestycyjne etc. mają obowiązek sprawdzania, czy dana transakcja (albo precyzyjniej usługa maklerska, co niektórzy interpretowali tak, że wystarczy literalnie przeczytać przepis i klienta ostrzec jeden jedyny raz przy podpisywaniu umowy, jakie usługi są dla niego odpowiednie a jakie nieodpowiednie, do czasu, jeśli dobrze pamiętam, gdy UKNF podczas jednego z seminariów CEDUR rozwiał te wątpliwości i w zasadzie dziś już wiemy, że ‘ostrzega’ się klienta przy każdej transakcji nieodpowiedniej) jest dla klienta odpowiednia, a jeśli takowa nie jest – należy klienta ostrzec, bazując rzecz jasna, zgodnie z brzmieniem przepisu, na informacjach otrzymanych od klienta. Dalej w przepisie Rozporządzenia możemy jednak wyczytać pewną furtkę, która pomoże nam rozwiązać problemy, o których niżej. Furtka mianowicie brzmi „(…)o ile nie istnieją obiektywne podstawy dla uznania, że informacje te są nieaktualne, nierzetelne lub niepełne”.

Tyle wstępu, teraz czas na obiecany problem z „nieodpowiedniością transakcji”. Pytanie czy powinien on w ogóle compliance zainteresować? Moim zdaniem, jak najbardziej. Z prostej przyczyny – funkcja zgodności w dokumentach, czy to „Zgodność i funkcja zapewnienia zgodności w bankach”, czy ESMA – „Guidelines on certain aspects of the MiFID compliance function requirements” i cały system zarządzania ryzykiem braku zgodności rozumiany jest szeroko (i słusznie!). Zatem na czym polega problem? Wyobraźmy sobie firmę inwestycyjną, której klienci dokonują 1.000 transakcji miesięcznie, z czego np. 55+/60+% jest nieodpowiednich. Moim zdaniem świadczy to o luce np. w zarządzaniu ryzykiem braku zgodności, a jak swego czasu upominał UKNF, to znowuż równa się „problemom w zarządzaniu (wtedy chodziło o banki) ale szerzej – firmą inwestycyjną”. Sam taki odsetek transakcji nieodpowiednich może świadczyć o kilku problemach (bo w aż taki wzrost świadomości klientów na rynku kapitałowym póki co jeszcze nie uwierzę):

Test wiedzy i doświadczenia jest niedostosowany do rzeczywistości rynkowej, być może oparty jest na nielogicznych przesłankach, albo przyznaje za duże wagi konkretnym współczynnikom, co znowuż sprowadza się do tego, że większość klientów „ląduje” w niskim profilu wiedzy i doświadczenia.
Doradcy świadczą np. doradztwo bezumowne i bezlicencyjne, czyli ‘wciskają’ klientom produkty wysokiego ryzyka.
Powiązane z pkt 2 – firma inwestycyjna ‘promuje’ konflikt interesów, czyli wynagradza swoich sprzedawców w taki sposób, że płaci im więcej za bardziej ryzykowne produkty sprzedawane klientom.

Wysoki współczynnik nieodpowiedniości transakcji, np. w ujęciu miesięcznym, kwartalnym czy rocznym może właśnie świadczyć o zajściu którejś z przesłanek jak wyżej, a to wszystko sprowadza się m.in. do niedziałania w najlepiej pojętym interesie klienta przez firmę inwestycyjną. Tylko czekać, aż Urząd Komisji zapyta o te współczynniki, a pytając nie omieszka zerknąć także, co zrobiło compliance, żeby wyeliminować tę nieprawidłowość.

I tu, oprócz oczywistych rozwiązań typu monitorowanie w jaki sposób świadczone są usługi inwestycyjne na rzecz klientów, czy zachowywane są standardy sprzedaży, zgodność z wytycznymi KNF i ESMA, promowanie szkoleń i systemu compliance, monitorowanie współczynnika nieodpowiedniości etc., przychodzi mi do głowy skorzystanie ze wspomnianej wyżej ‘furtki’. Firma inwestycyjna na gruncie wskazanego przepisu nie tylko może, ale wręcz ma obowiązek, ze względu na sformułowanie przepisu i klauzulę generalną MiFID tj. działanie w najlepiej pojętym interesie klienta, analizować transakcje przez niego dokonywane, co oznacza, że nie może trwać w wesołej nieświadomości i przyjąć, że skoro klient został raz ‘sprofilowany’, a po roku/dwóch/trzech/pięciu odmówił kolejnego badania, to wszystko jest ok. Analiza powinna w szczególności polegać na sprawdzeniu ilu klient dokonał transakcji, jakie to były transakcje, tj. o jakim stopniu ryzyka, oraz na jaką kwotę, a to może być podstawą do zmiany profilu inwestycyjnego klienta samodzielnie przez firmę inwestycyjną (zgodnie z brzmieniem cytowanego przepisu korzystamy w tym miejscu z założenia, że informacje o kliencie, które on sam nam przedstawił są „nieaktualne”). Możemy zatem:

Zmienić profil klienta, czyli zaktualizować jego profil inwestycyjny,
Poinformować go o tym w dowolnej formie, choć praktyka pokazuje, że warto zachować jakąkolwiek formę dla celów dowodowych (pisemna albo rozmowa telefoniczna rejestrowana),
Przestać ‘co chwilę’ ostrzegać klienta o nieodpowiedniości transakcji,
Uzyskać niższy, ale bardziej oddający rzeczywistość współczynnik transakcji nieodpowiednich,
Monitorować transakcje klienta z częstotliwością, zgodną z apetytem na ryzyko danej firmy inwestycyjnej.

Dla zainteresowanych szerzej tematem krótka bibliografia:

ESMA – MiFID Supervisory Briefing: Appropriateness and execution-only,
Dokument Komisji Europejskiej – Your questions on MiFID: Markets in Financial Instruments Directive 2004/39/EC and implementing measures – Questions and answers.