Attention – Manipulation!

Manipulacja instrumentem finansowym należy do najpowszechniejszych i równocześnie najgroźniejszych, obok wykorzystywania informacji poufnych, przestępstw, zarówno na polskim jak i na europejskim, czy wręcz światowym rynku kapitałowym. Na zakres przestępstwa zwanego w przepisach zbiorczo ‘manipulacją instrumentem finansowym’ składa się szereg konkretnych zachowań, które oczywiście musza być analizowane łącznie, często przez pryzmat ‘celu’. W art. 39 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi znajduje się zamknięty i wyczerpujący katalog różnorodnych zachowań uznawanych przez ustawodawcę za manipulację instrumentem finansowym natomiast uzupełnieniem jest dyspozycja art. 41 ustawy zawierająca wytyczne oceny podejrzanych zachowań na rynku kapitałowym.

Zgodnie z powołanym artykułem manipulacją jest:

  1. składanie zleceń lub zawieranie transakcji wprowadzających lub mogących wprowadzić w błąd co do rzeczywistego popytu, podaży lub ceny instrumentu finansowego, chyba że powody tych działań były uprawnione, a złożone zlecenia lub zawarte transakcje nie naruszyły przyjętych praktyk rynkowych na danym rynku regulowanym;
  2. składanie zleceń lub zawieranie transakcji powodujących nienaturalne lub sztuczne ustalenie się ceny jednego lub kilku instrumentów finansowych, chyba że powody tych działań były uprawnione, a złożone zlecenia lub zawarte transakcje nie naruszyły przyjętych praktyk rynkowych na danym rynku regulowanym;
  3. składanie zleceń lub zawieranie transakcji, z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż te, dla osiągnięcia których faktycznie jest dokonywana dana czynność prawna;
  4. rozpowszechnianie za pomocą środków masowego przekazu, w tym internetu, lub w inny sposób fałszywych lub nierzetelnych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych:

a)  przez dziennikarza – jeżeli nie działał z zachowaniem należytej staranności zawodowej albo jeżeli uzyskał z rozpowszechniania takich informacji bezpośrednią lub pośrednią korzyść majątkową lub osobistą dla siebie lub innej osoby, nawet działając z zachowaniem tej staranności,

b) przez inną osobę – jeżeli wiedziała lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się dowiedzieć, że są to informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd;

  1. składanie zleceń lub zawieranie transakcji przy jednoczesnym wprowadzeniu uczestników rynku w błąd albo wykorzystanie ich błędu, co do ceny instrumentów finansowych;
  2. zapewnianie kontroli nad popytem lub podażą instrumentu finansowego z naruszeniem zasad uczciwego obrotu lub w sposób powodujący bezpośrednie lub pośrednie ustalanie cen nabycia lub zbycia instrumentów finansowych;
  3. nabywanie lub zbywanie instrumentów finansowych na zakończenie notowań powodujące wprowadzenie w błąd inwestorów dokonujących czynności na podstawie ceny ustalonej na tym etapie notowań;
  4. uzyskiwanie korzyści majątkowej z wpływu opinii dotyczących instrumentów finansowych lub ich emitentów wyrażanych w środkach masowego przekazu w sposób okazjonalny lub regularny, na cenę posiadanych instrumentów finansowych, jeśli nie został publicznie ujawniony w sposób pełny i rzetelny występujący konflikt interesu.

Według doktryny (CESR-ESMA) możemy wyróżnić jeszcze więcej zachowań stanowiących de facto manipulację, a są to w szczególności (za ‘Dyrektywa Market Abuse w krajowym porządku prawnym – zagadnienia wybrane’ Ilona Pieczyńska – Czerny, Piotr K. Grabowski – KPWiG, Warszawa 2006 r.):

  1. Pump and dumb – polega na rozpowszechnianiu pozytywnych informacji na temat danego instrumentu finansowego, bądź zawieranie transakcji kupna w celu podwyższenia jego ceny, a następnie dokonanie sprzedaży posiadanego pakietu po zawyżonej cenie innym inwestorom, wprowadzonym w błąd wspomnianymi informacjami lub sztucznie wywołaną zmianą ceny instrumentu finansowego.
  2. Trash and cash – (praktyka o odwrotnym mechanizmie) – polegające na zawieraniu transakcji sprzedaży lub upowszechnianiu nieprawdziwych negatywnych informacji , w celu zaniżenia ceny waloru, który manipulujący zamierza nabyć.
  3. Scalping – rozpowszechnianie fałszywych lub wprowadzających w błąd informacji za pośrednictwem mediów w celu wpłynięcia na cenę instrumentu finansowego w kierunku korzystnym dla przeprowadzenia planowanych transakcji lub zamknięcia zajętej pozycji przez osobę rozpowszechniającą.
  4. Concealing ownership – transakcje przeprowadzane w celu ukrycia stanu posiadania określonych instrumentów finansowych.
  5. Otwarcie pozycji i zamknięcie jej natychmiast po wypełnieniu stosownego obowiązku informacyjnego – odczytywane jako sygnał co do przyszłego kształtowania się ceny instrumentu finansowego.
  6. Was sales – przeprowadzenie szeregu transakcji kupna lub sprzedaży instrumentu finansowego przy czym nie następuje zmiana w zakresie ryzyka lub w zakresie stanu posiadania określonego inwestora, lub jeśli mamy do czynienia z działaniem w porozumieniu występowanie takich zmian należy oceniać przez pryzmat grupy inwestorów.
  7. Painting the tape – przeprowadzenie szeregu transakcji o których informacja dostępna jest publicznie w celu wywarcia wrażenia zwiększonego zainteresowania określonym instrumentem finansowym lub zmian cenowych.
  8. Improper matched orders – transakcje przeprowadzane w wyniku zleceń kupna i sprzedaży składanych w tym samym czasie, z tym samym limitem cenowym, tym samym wolumenie, przez różne ale działające w porozumieniu osoby.
  9. Placing orders with no intention of executed them – wprowadzanie zleceń do system transakcyjnego z cenami odbiegającymi od najlepszych ofert kupna I sprzedaży bez zamiaru zawarcia transakcji  – co do zasady zlecenia są wycofywane z rynku.
  10. Marking the close – kupowanie lub sprzedawanie instrumentów finansowych na zakończenie notowań w celu zmiany instrumentu finansowego.
  11. Colluding in the after market of an Initial Public Order – nabywanie akcji bezpośrednio po debiucie giełdowym przez podmioty, które nabyły akcje w ofercie pierwotnej w celu podwyższenia ceny oraz przyciągnięcia zainteresowania innych inwestorów.
  12. Abusive squeeze – wykorzystywanie posiadania dominującego udziału w podaży lub popycie na dany instrument finansowy, bądź na mechanizm dostarczenia instrumentów finansowych i/lub instrumentu bazowego w celu wpływu na cenę po której inni uczestnicy rynku muszą dostarczyć, przyjąć lub odłożyć dostawę instrumentu finansowego.
  13. Creation of a floor in the price pat tern – przeprowadzanie transakcji lub składanie zleceń (najczęściej przez emitenta lub podmiot dominujący) w taki sposób, aby zapobiec spadkowi cen akcji, który rodziłby określone negatywne konsekwencje (dla spółki lub ratingu emitenta).
  14. Exessive bid-ask spreads – nadużycie posiadanego wpływu na „rynek” i doprowadzenie przez działających w porozumieniu pośredników rynkowych do poszerzenia spread’u lub utrzymywania go na sztucznym poziomie.
  15. Transakcje w celu sztucznego ustalenia ceny instrumentu finansowego na innym rynku – przeprowadzenie transakcji na jednym rynku w celu spowodowania mylnego wrażenia co do ceny akcji danego instrumentu finansowego lub powiązanego z nim instrumentu i ustalenia się sztucznej ceny na innym rynku.
  16. EDIT: jak słusznie zauważył Włodek, nie sposób pominąć zjawiska Front-runningu, czyli np. działania na własny rachunek przez maklera (np. Giełda), przy wykorzystaniu informacji o zleceniach złożonych przez klientów.

Dodatkowo istotnym jest, że organy ścigania mają coraz większą wiedzę z zakresu rynków kapitałowych, przestępstw w/w, czy wreszcie ich ścigania. Problemy pojawiają się zarówno przy konieczności powoływania biegłych, trudnościach przy uzyskiwaniu danych historycznych czy ograniczone zasoby kadrowe osób specjalizujących się w wykrywaniu w/w przestępstw.

Guidelines on certain aspects of the MiFID compliance requirements – rola compliance w firmie inwestycyjnej – cz. I

W grudniu 2011 roku ESMA przedstawiła do publicznych konsultacji dokument, niezwykle wydawało by się istotny dla sprawowania funkcji compliance w instytucjach finansowych, będący nieomal „Bazyleą dla firm inwestycyjnych”, mianowicie tzw. Consultation paper – Guidelines on certain aspects of the MiFID compliance requirments. Sam dokument w fazie projektowej liczy sobie 32 strony, natomiast uwagi zgłosiło 45 instytucji (polskich niestety brak!) w tym poszczególni regulatorzy, stowarzyszenia, banki, asset managerowie etc. Uwagi i odpowiedzi na pytanie ESMA to tak na oko jakieś 250 stron. Kolejnym krokiem ESMA ma być przeanalizowanie nadesłanych odpowiedzi i docelowo opublikowanie uzgodnionych „Wytycznych(…)”.

Tyle statystyk i wprowadzenia. Analizując dokument oraz załączone odpowiedzi w/w podmiotów można zauważyć, parafrazując, że jest to jedynie swoista „ewolucja, natomiast z całą pewnością nie rewolucja” systemu compliance w firmach inwestycyjnych. Najłatwiej oczywiście będzie się dostosować bankom, które od dawna już taki system miały wdrożony (za sprawą dokumentu Komitetu Bazylejskiego ds. nadzoru Bankowego – ‘Zgodność i funkcja zapewnienia zgodności w bankach’).  

Same Guidelines(…) powstały jako wynik kryzysu finansowego, który według autorów (i słusznie!) pokazał, że funkcja compliance powinna zdecydowanie zyskiwać na znaczeniu, a co za tym idzie compliance powinno być angażowane w niemal każdy etap kreacji nowej usługi inwestycyjnej, bądź produktu inwestycyjnego.

W telegraficznym skrócie „Wytyczne(…)” określają:

1. Właściwe zarządzanie ryzykiem braku zgodności w firmie inwestycyjnej – poprzez opracowanie i wdrożenie wymaganych przez MiFID polityk i procedur, przegląd ryzyk, testy zgodności etc.

Jako rozszerzenie należy dodać, iż oczywiście moim zdaniem, zasługą MiFID’u jest to, że wymogła na compliance ewolucję do tzw. modelu „dojrzałego” bądź nawet „bardzo dojrzałego”. Model „dojrzały” to efektywne zarządzanie ryzykiem braku zgodności, to tworzenie biznesowych – I-ych linii zarządzania ryzykiem, to wreszcie stała weryfikacja testów zgodności, natomiast model „bardzo dojrzały” to znowuż wszystko to co i w modelu „dojrzałym” plus stanie się dla compliance realnym wsparciem dla biznesu, włączenie zarządzania ryzykiem braku zgodności do praktyk biznesowych, opracowanie i wdrożenie pełnej metodologii zarządzania ryzykiem braku zgodności etc. To wszystko, moim zdaniem, zawdzięczamy MiFID’owi – nie dała nam tego pralnia, nie dała do końca doktryna klasycznego compliance, dały rynki kapitałowe.

2.Wdrożenie programu monitorowania ryzyk – na każdym etapie „tworzenia” danego produktu czy usługi podlegających pod MiFID, wdrożenie narzędzi i właściwych metodologii. Co ciekawe dokumenty wskazują, na wydawałoby się rzecz oczywistą na poziomie „dojrzałym” czy „bardzo dojrzały”, ale jak pokazuje praktyka nie zawsze oczywistych i nie dla każdego, że kontrole powinny być przeprowadzane nie jedynie „zza biurka”, ale także by dokumenty, oświadczenia etc. jednostek biznesowych były weryfikowane poprzez kontrolę praktyczną.

Jest to o tyle istotne, że z rynku dochodzą czasem wieści, że dana jednostka compliance raportowała  (Zarząd, rada nadzorcza) de facto nieprawdę. Dane, które otrzymała z biznesu były tak skonstruowane by spowodować brak reakcji i rekomendacji compliance, a compliance nie zweryfikowało ich „na drugą rękę”. Oczywiście nie trzeba mówić czym takie sytuacje mogą się dla kierujących danym compliance zakończyć (nie wspominając o generowaniu ryzyka).

3. Jak przystało na dokument określający zasady „bardzo dojrzałego” compliance także „Wytyczne(…)” wskazują, iż właściwe zarządzanie ryzykiem braku zgodności to zarządzanie wielopoziomowe (od biznesu, przez compliance na audycie wewnętrznym i ryzku operacyjnym skończywszy).

Obrazek

4. Co także powinno być oczywiste – compliance powinno mieć dostęp, a więc de facto sprawować nadzór nazwijmy to funkcjonalny nad rozpatrywanie reklamacji, w kontekście MiFID’u.

5. Kolejna kwestia – raportowanie do „senior management”, czyli w praktyce do Zarządu oraz docelowo do Komitetu ds. Audytu/Compliance (Rady Nadzorczej). Nic nowego, ale oczywiście cieszy, że zwrócono na to uwagę, gdyż jest to wręcz obligatoryjny element właściwej struktury zarządzania ryzykiem braku zgodności via Rys. 1). Bardzo ciekawym założeniem jest, aby taki raport, powiedzmy roczny z zarządzania ryzykiem braku zgodności, pokrywał merytorycznie wszystkie aspekty i jednostki wewnętrzne związane ze świadczeniem usług inwestycyjnych (a zatem np. odrębnie treasury, custody, sieć, detal, marketing, zachęty etc. etc.), a w przypadkach pominięcia danej jednostki – przedstawiać powody owego pominięcia (myślę, ze dobrym powodem mogłoby być np. brak luk w procesie, potwierdzone testem zgodności). Bardzo pozytywnym aspektem dokumentów jest to, że wprowadzają (póki co) założenia raportowania ad hoc do np. Zarządu, w przypadkach np. istotnych naruszeń związanych z MiFID i co ważne raportowanie nie powinno się odbywać na zasadzie „stwierdzono następujące nieprawidłowości”, ale także zawierać „proponowane rozwiązania”, co może ukróci praktyki „starej szkoły kontroli”, mówiące, iż „jeśli kontrola nie wykazała żadnych nieprawidłowości, to znaczy, ze została przeprowadzona błędnie”. „Wytyczne(…)” wskazują także, ze compliance powinno być uczestnikiem korespondencji z właściwymi organami nadzoru.

6. Obowiązki jednostki compliance, oprócz wskazanych powyżej, to zgodnie z „Wytycznymi(…)” także (co również oczywiste) szkolenie pracowników (okresowe i ad hoc), bieżące wsparcie i doradztwo i oczywiście obligatoryjny udział w tworzeniu/opiniowaniu polityk, procedur czy produktów. Każdorazowo w przypadku zmian w prawie, nowych interpretacji UKNF czy ESMA compliance powinno robić krótkie szkolenia z w/w zakresu.

Bez tytułu

Wydaje się zasadnym, że część szkoleń, w szczególności tych dla większości pracowników, można robić w formie e-learningu, natomiast dobrą praktyką będzie każdorazowe przygotowywanie listy uczestników danego szkolenia.

Warto wspomnieć, że ogólnie pojęty „Zachód” wprowadził jakiś czas temu do metodyki compliance mierzenie tzw. „świadomości” pracowników w danym obszarze. Można to wykonywać dzwoniąc do pracowników np. „lady” i zadając pytania przygotowane zgodnie z metodologią, ale najlepszą dla mnie metodą są póki co ankiety. Oczywiście mogą one przekłamywać rzeczywiste wyniki, ale póki co lepszej metody nie znalazłem. Takie badania (np. roczne) świadomości pracowników w danym obszarze są świetną bazą dla szkoleń (z czego je przeprowadzić) czy też dla testów zgodności (gdzie je przeprowadzić).

7. Kolejna klasyka gatunku – jednostki ds. compliance powinny być wyposażone w tzw. właściwe zasoby, tj. pracownicy winni być doświadczeni i wykształceni kierunkowo. Oznacza to także stałe i wręcz permanentne podnoszenie kwalifikacji przez pracowników compliance – w szczególności poprzez szkolenia (w końcu jeśli ktoś ma być primus inter pares, udzielać wyjaśnień, doradzać czy szkolić, to musi być świetnie wykształcony).

Dobrą praktyką w dzisiejszych czasach jest by jednostka ds. compliance składała się w szczególności z prawników, ekonomistów, osób z wykształceniem w zakresie bankowości i finansów, oraz ze względu na złożoność dzisiejszych systemów niezbędnych do analizy danych – specjalisty ds. IT.

Compliance powinno mieć dostęp do wszelkich niezbędnych informacji oraz analiz, niezbędnych do wykonywania ich obowiązków, czyli do właściwego i skutecznego zarządzania ryzykiem braku zgodności.

Inną dobrą praktyką jest wyposażenie compliance w prerogatywy wstrzymywania danego biznesu, jeśli generuje on zbyt duże ryzyko – decyzja compliance oficera powinna być ostateczną na etapie uzgodnień (oczywiście Zarząd tak czy siak jest władny ją zmienić).

Dokończenie w kolejnej części – TUTAJ.

Cały artykuł (stan na czerwiec 2014 r.) – TUTAJ.