Tag: EMIR

EMIR – co z sankcjami?

GW – Tym razem prezentuję artykuł  Pana Włodzimierza Marata – praktyka rynku bankowego i kapitałowego oraz doktoranta w Instytucie Nauk Prawnych PAN.

Wiadomo, że Polska nie jest pionierem w terminowym wdrażaniu regulacji UE do krajowego systemu prawnego. Czasami można to uzasadnić skomplikowaną materią czy też względami politycznymi. Ciężko natomiast zrozumieć brak działania ustawodawcy w postaci określenia zasad kar (sankcji) za naruszenie przepisów regulacji. Pytanie czy to jest celowe zaniechanie czy jednak nieświadomość ustawodawcy? W obu przypadkach powoduje to dużą niejasność i brak pewności dla podmiotów, które podlegają tym regulacjom. Do rzeczy: Artykuł 12 Rozporządzenia EMIR, które weszło w życie 16 sierpnia 2012 r. (dalej: Rozporządzenie) określa, że Państwa członkowskie (Member States) określają zasady dotyczące sankcji za naruszenie przepisów tego Rozporządzenia i podejmą wszystkie konieczne działania w celu zapewnienia ich wdrożenia. Delegacja ta doprowadziła do odroczenia publikacji sankcji przez Państwa członkowskie. Jednocześnie Rozporządzenie w tym samym artykule wskazuje, że w terminie do dnia 17 lutego 2013 r. Państwa członkowskie powiadamiają Komisję o przepisach, w których wdrożyły zasady dotyczące powyższych sankcji. Dodatkowo powiadamiają one również niezwłocznie Komisję o wszelkich późniejszych zmianach tych zasad. Faktycznie artykuł ten nie daje zbyt wielu wskazówek Państwom członkowskim do określenia tych zasad oprócz tego, że „przewidziane sankcje powinny być skutecznie, proporcjonalne i odstraszające” oraz, że sankcje obejmują co najmniej grzywny administracyjne. Obecnie z 27 państw UE notyfikowało się 15 (LINK) i jak widać jest to 15 Państw tak zwanej „starej UE” i niestety Polska nie figuruje na tej chlubnej liście. Z pewnością zapisy te powinny znaleźć się w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, gdzie należałoby rozszerzyć jej zastosowanie również do podmiotów niefinansowych. Można się zastanowić nad wysokością sankcji administracyjnych, które powinny się znaleźć w polskich przepisach. Patrząc obecnie na ustawę o obrocie sankcje administracyjne są określone do 1 000 000 zł. Wydaję się to dosyć rozsądnym poziomem, szczególnie mając na uwadze np. zasady określone przez Włochy, które w swoim ustawodawstwie ustaliły kwoty od 2,500 EUR do 2 500 000 EUR, a sankcje może nakładać tamtejszy regulator finansowy (CONSOB). (Articles 193-quater, 166 and 190 of LEGISLATIVE DECREE No. 58 OF 24 FEBRUARY 1998 Consolidated Law on Finance pursuant to Articles 8 and 21 of Law no. 52 of 6 February 1996 – LINK). Inne podejście przyjęła angielska FCA, która chce mieć blisko siebie zasady nakładania sankcji. We wprowadzonych zmianach do Decision Procedure and Penalties manual (DEPP) określono, że FCA nałoży karę finansową w kwocie jaką uzna za odpowiednią za naruszenie regulacji EMIR (LINK). Patrząc obecnie na projekty zmian w ustawach zamieszczonych na stronie Rządowego Centrum Legislacji nie powinniśmy się szybko spodziewać jakiegoś projektu regulacji w tej materii. Niestety nie napawa to optymizmem, ponieważ podmioty objęte Rozporządzeniem (w tym instytucje finansowe) działają w dużej niepewności. Oczywiście, muszą dostosować się do bezpośrednio obowiązujących przepisów Rozporządzenia, natomiast nie znają sankcji za ich ewentualne naruszenie. Mam nadzieję tylko, że polski ustawodawca nie obierze kierunku jaki przyjął przy projekcie nowelizacji ustawy o OFE, gdzie sankcją za reklamę jest kara pozbawienia wolności. Chociaż na pewno można byłoby uznać to za wypełnienie „odstraszającego” charakteru sankcji.

Rozporządzenie EMIR, czyli czy jest o co kopie kruszyć?

Rozporządzenie EMIR (European Market Infrastructure Regulation) jest kolejnym, po chociażby MIFID II, UCITS V czy CRD III unijnym aktem prawnym, mającym regulować rynek bankowy i/lub kapitałowy, w tym przypadku rynek derywatów.  Pełna nazwa polska to Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, partnerów centralnych i repozytoriów transakcji z dnia 15 września 2010 r. KOM (2010) 484 wersja ostateczna 2010/0250 (COD), więc konia z rzędem (podobnie jak w przypadku pełnych polskich nazw obu „dawnych” dyrektyw MiFID) temu, kto zapamięta pełną nazwę owego aktu.

Warren Buffet swego czasu nazwał derywaty OTC „finansową bronią masowego rażenia”, jednakże nie wiem, czy aby w tym przypadku znany inwestor nieco nie przesadził. Oczywiście nie znam kontekstu tej wypowiedzi, więc może i miał on coś innego na myśli, niż myślę, że miał, ale przypomina to nieco „panikę” w czasie polskiego kryzysu opcyjnego, kiedy to gro autorów nazywało opcje jeszcze gorzej (nie analizując często gęsto nielogicznego zachowania inwestorów). Nawet Premier Pawlak proponując trzy wersje rozporządzenia w sprawie zawartych umów opcji (z których ta najbardziej drastyczna  przypominała mi nieco słynny „dekret warszawski”) zdało by się uległ tej panice. A panika jak to panika, niezbyt często ma racjonalne uzasadnienie.

Kolejnym krokiem ratowania więc inwestorów przed „złymi” derywatami jest właśnie Rozporządzenie EMIR, które oczywiście wniesie także wiele pozytywnych zmian i co równie istotne, uspokoi być może, ten nieco „dziki” rynek. EMIR jest przede wszystkim odpowiedzią ustawodawcy europejskiego na ostatni kryzys, a jego geneza sięga roku 2009 i Szczytu G20 w Pittsburgu, którego postulaty zostały powtórzone na szczycie G20 w Toronto. W Pittsburgu wezwano do reformy infrastruktury rynków derywatów OTC poprzez przerzucenie najbardziej „standardowych” kontraktów na rynki zorganizowane oraz wprowadzenie ich rozliczania przez izby centralne.

Wiele było problemów z EMIR’em, najpierw długie jego uchwalanie, sprzeciw Brytyjczyków, wreszcie do dziś budzące wątpliwości kwestie (jaki np. kontrakty uznać za „standardowe” etc.”), jednakże pytanie z tematu jest ciągle aktualne. Moim zdaniem nie ma o co kopii kruszyć i walczyć z EMIR’em, tworzyć setek opracowań „dlaczego do nas EMIR nie znajdzie zastosowania”, zamawiać ton opinii prawnych „potwierdzających”, że EMIR to nie my, na pewno nie!, czy wreszcie „kombinować” z tworzeniem takich produktów, które już standardowymi nie będą, bo prędzej czy później, tak czy siak EMIR doścignie nas, tak samo jak doścignął nas MiFID (co poniektórzy do dziś jeszcze dzielnie bronią się na blankach przed połączonymi armiami „doradztwa inwestycyjnego” czy „zachęt, ale sądzę, że wynik jest już przesądzony – wystarczy wsparcie w postaci „kontrola kompleksowa obszaru MiFID przez UKNF”).

EMIR obejmie przedmiotowym zakresem zastosowania partnerów centralnych (CCP), czyli podmioty, które w sensie prawnym działają pomiędzy stronami kontraktów będących w obrocie na jednym rynku finansowym (lub ich większej liczbie), stając się nabywcą dla każdego sprzedawcy i sprzedawcą dla każdego nabywcy (w Polsce takim CCP będzie przede wszystkim KDPW_CCP) i kontrahentów finansowych. Kontrahenci niefinansowi będą podlegać regulacji dopiero po spełnieniu określonych w niej warunków. Jak napisał w oświadczeniu Komisarz UE ds. rynku wewnętrznego Michel Barnier. „To kluczowy krok w naszych wysiłkach, by zapewnić bezpieczniejsze i zdrowsze regulowanie europejskich rynków finansowych. Przepisy te zredukują ryzyko przyszłego kryzysu finansowego„. Czy tak się stanie, oczywiście czas pokaże. Co ciekawe rozporządzenie przyznaje znaczącą rolę ESMA (European Securities and Markets Authority czyli Europejski Urząd Nadzoru Rynków i Papierów Wartościowych). To ESMA właśnie będzie m.in. udzielać zezwoleń CCP i sprawować nad nimi nadzór. Już sama procedura udzielania zezwoleń może nastarczać problemów – będzie co do zasady uzależniona od dostępu danego CCP do odpowiedniej płynności. ESMA będzie także na mocy Rozporządzenia opracowywać szereg projektów tzw. Standardów technicznych w kluczowych obszarach. Regulator europejski będzie także wyposażony w uprawnienia do rejestrowania repozytoriów transakcji, wycofywania rejestracji oraz sprawowania nad repozytoriami nadzoru, a także jego rolą będzie zapewnianie nieograniczonego dostępu wszystkim odpowiednim organom europejskim oraz działanie w roli wspólnego kontrahenta reprezentującego Europę na potrzeby współpracy z właściwymi organami odpowiedzialnymi za repozytoria transakcji w państwach trzecich. Oczywiście można się zastanowić, czy przerzucenie części uprawnień nadzorczych z lokalnych nadzorców na ESMĘ jest uzasadnione, ale porównując chociażby kawał merytorycznej pracy europejskiego nadzorcy i KNF, uznaję, że jednak tak.

Dzisiaj plan działań związanych z implementacją EMIR wygląda następująco:

  1. Publikacja Rozporządzenia – planowana do końca lipca 2012 r.
  2. Wejście w życie Rozporządzenia – dwadzieścia dni po publikacji
  3. Wydanie przez ESMA projektu standardów technicznych dla CCP i repozytoriów transakcji – do końca września 2012 r.
  4. Wejście w życie w/w standardów technicznych – najpewniej do końca stycznia 2013 r.

Na koniec warto jeszcze wskazać na ostatnie prace KDPW i KDPW_CCP. W szczególności druga spółka, która będzie chciała na polskim a zapewne i europejskim rynku zdobyć kluczową pozycję (już są bardzo dobrze przygotowani do tej roli) wiele robi w kontekście wdrażania EMIR oraz popularyzowania wiedzy na rynku. Nie dość, że publikują, to jeszcze organizują konferencje dla rynku, oraz swoiste grupy robocze do prac nad wdrażaniem EMIR. Żeby daleko nie szukać – wczoraj (22 czerwca) w siedzibie KDPW_CCP odbyła się konferencja nt. rozporządzenia EMIR, z wystąpieniem Pana Prezesa ZBP – Krzysztofa Pietraszkiewicza, oraz dwoma prelekcjami „EMIR – obowiązek rozliczania instrumentów pochodnych OTC w CCP” oraz „Implementacja wymogów EMIR w KDPW_CCP” (obie do pobrania pod linkiem na dole).

Dodatkowo, w związku z dużym zainteresowaniem, analogiczna konferencja odbędzie się w poniedziałek, także o godz. 14.00 (można się zapisywać drogą mailową).

http://www.kdpwccp.pl/pl/kdpw_ccp/Strony/NewsDetails.aspx?idn=53

p.s. dla zainteresowanych polecam artykuł dra Wojciecha Sikorzewskiego „EMIR i meandry regulacji” (Miesięcznik „Bank” 04/2011).