Tag: ESMA

Update QA ESMA – investor protection (product governance)

ESMA opublikowała „nowelizacje” kilku swoich Q&A (zebrane niżej), w tym Q&A – Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics.

Ciekawa jest nowa odpowiedź w w temacie Product governance, czyli zarządzania produktowego (nowe pytanie i odpowiedź to nr 5 w dziale 16). Pytanie brzmiało: Czy wszystkie obligacje wyposażone w klauzulę „make-whole” są zwolnione z wymogów w zakresie zarządzania produktami zgodnie z MiFID II? Pytanie zadane jak zakładam na kanwie art. 16a dodanego do Dyrektywy MiFID II przez Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/338 z dnia 16 lutego 2021 r. zmieniają dyrektywę 2014/65/UE w zakresie wymogów informacyjnych, zarządzania produktami i limitów pozycji oraz dyrektywy 2013/36/UE i (UE) 2019/878 w zakresie ich zastosowania do firm inwestycyjnych w celu wsparcia odbudowy w następstwie kryzysu związanego z COVID-19 (tekst Dyrektywy zmieniajacej: TUTAJ).

Wskazany art. 16a stanowi, że „Firmę inwestycyjną zwalnia się z wymogów określonych w art. 16 ust. 3 akapity od drugiego do piątego i w art. 24 ust. 2, pod warunkiem że świadczona przez nią usługa inwestycyjna dotyczy obligacji, które nie zawierają innego wbudowanego instrumentu pochodnego niż klauzula make-whole, lub gdy instrumenty finansowe są wprowadzane do obrotu lub do dystrybucji wyłącznie wśród uprawnionych kontrahentów„. (ang.: „An investment firm shall be exempted from the requirements set out in the second to fifth subparagraphs of Article 16(3) and in Article 24(2), where the investment service it provides relates to bonds with no other embedded derivative than a make-whole clause or where the financial instruments are marketed or distributed exclusively to eligible counterparties.”).

Z kolei klauzula „make-whole” to klauzula chroniąca inwestora, która co do zasady ma zobowiązać emitenta (obligacji w tym przypadku) do wypłaty inwestorowi środków, swoistej premii, która ma zrekompensować przedterminowy wykup, jeśli do takowego dojdzie. We wniosku Sekretarz Generalnej Komisji Europejskiej dotyczącym Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywę 2014/65/UE w zakresie wymogów informacyjnych, zarządzania produktami i limitów pozycji w celu wsparcia odbudowy w następstwie pandemii COVID-19 (tekst wniosku: TUTAJ) wskazano, że „w celu ułatwienia finansowania gospodarki obligacje z klauzulą make-whole (zobowiązującą emitenta – w przypadku przedterminowego wykupu – do wypłaty inwestorowi premii rekompensującej przedterminowy wykup) będą objęte wyłączeniem z systemu zarządzania produktem.”.

ESMA w swojej odpowiedzi wskazuje, że samo wystąpienie klauzuli „make whole” nie przesądza o zwolnieniu z obowiązków w zakresie zarządzania produktami, posiłkując się właśnie wspomnianym art. 16a Dyrektywy MiFID II, co ciekawe wskazując na (pogrubione powyżej w obu wersjach językowych) słowo „or”, przetłumaczone jako „lub”. Czytając przepis literalnie (w wersji polskiej) możemy dojść do wniosku, że wystarczy spełnienie jednego z warunków, aby móc skorzystać ze zwolnienia z obowiązków w zakresie zarządzania produktami tj. wystąpienie klauzuli „make whole” bądź wystąpienie sytuacji gdy dane obligacje są wprowadzane do obrotu lub do dystrybucji wyłącznie wśród uprawnionych kontrahentów. Polskie tłumaczenie sugeruje alternatywę zwykłą, gdzie „p v q” dla wszystkich zbiorów poza p=0/q=0 jest prawdziwe. Tymczasem na pierwszy rzut oka, czytając literalnie ESMA w tej sytuacji powinniśmy odczytywać wskazany warunek jako „i” (koniunkcję), gdzie „p v q” jest prawdziwe tylko dla jednego zbioru tj. p=1/1=1.

Wydaje się, że ESMA odpowiadając miała na myśli, że samo wpisanie klauzuli „make whole” nie przesądza o zwolnieniu z zarządzania produktowego i że musi zajść drugi warunek tj. wskazanie grupy docelowej (co sugerują przykłady), ale niefortunne odwołanie do przepisu art. 16a Dyrektywy zmieniającej Dyrektywę MiFID II i celowe pogrubienie wskazanego słowa „or” może sugerować jak wyżej, że ESMA ma na myśli spełnienie obu warunków tj. także wprowadzenie do obrotu lub do dystrybucji wyłącznie wśród uprawnionych kontrahentów.

Jednocześnie przykłady zwolnień z obowiązku zarządzania produktami nieco przeczą powyższemu i wydaje się, pokazują intencje ESMA, pomimo użycia ww sformułowania wraz z zaznaczeniem. I tak zwolnionymi, zdaniem ESMA, są (1) obligacje, które nie zawierają innego wbudowanego instrumentu pochodnego niż klauzula make-whole zaś ich grupa docelowa to klienci detaliczni i/lub oraz (2) wszelkie obligacje, których grupą docelową są uprawnieni kontrahenci (jako klienci końcowi).

Zatem niezależnie od zastanawiającej odpowiedzi ESMA, która niestety wprowadza nieco zamieszania, zamiast precyzować, wydaje się, że najwłaściwszym będzie czytanie wskazanej odpowiedzi przez pryzmat tabeli z przykładami.

Nowo opublikowane Q&A ESMA:


Wytyczne ESMA dla funkcji compliance 2021 – propozycje wdrożeniowe cz. 7

Przedstawiam siódmą część artykułu w zakresie Wytycznych ESMA dla funkcji compliance, w której skupiłem się na wytycznej nr 6 tj. wytycznej dotyczącej umiejętności, wiedzy, wiedzy fachowej i uprawnień komórki ds. nadzoru zgodności z prawem – pkt. 49 – 54 Wytycznych 2021.

Artykuł do pobrania: TUTAJ. Kolejne części w przygotowaniu.

Stanowisko UKNF w sprawie stosowania art. 8 ust. 3 i 5 Rozporządzenia PRIIP – komentarz

UKNF opublikował ciekawe „Stanowisko Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w sprawie stosowania art. 8 ust. 3 i 5 Rozporządzenia PRIIP – skierowane do twórców PRIIP„. Przyczyną publikacji nowego stanowiska w zakresie KID’ów był fakt, że w trakcie praktyk nadzorczych Urząd zidentyfikował w podmiotach nadzorowanych szereg nieprawidłowości związanych z konstrukcją KID’a, które w szczególności polegały na „redagowaniu treści KID w sposób odbiegający od literalnego brzmienia przepisów ww. Rozporządzeń, w tym w szczególności w zakresie: tytułu, śródtytułów, poszczególnych informacji oraz formatu prezentowanych informacji w KID, jak również wymaganych pojęć, zwrotów i wyrażeń„.

Wskazywane przez Urząd rozporządzenia to oczywiście odpowiednio:

Rozporządzenie PRIIP czyli Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1286/2014 z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje, dotyczących detalicznych produktów zbiorowego inwestowania i ubezpieczeniowych produktów inwestycyjnych (PRIIP) (Dz. U. UE L 352 z 9.12.2014 r., z późn. zm.)

Rozporządzenie 653/2017 czyli Rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) 2017/653 z dnia 8 marca 2017 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1286/2014 w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje, dotyczących detalicznych produktów zbiorowego inwestowania i ubezpieczeniowych produktów inwestycyjnych (PRIIP) przez ustanowienie regulacyjnych standardów technicznych w zakresie prezentacji, treści, przeglądu i zmiany dokumentów zawierających kluczowe informacje oraz warunków spełnienia wymogu przekazania takich dokumentów, (Dz. U. UE L 100 z 12.04.2017 r., z późn. zm.)

Stanowisko zwraca uwagę na szereg ciekawych aspektów. I tak np. w pkt. 1.1. mamy informację, że KID’y powinny być sporządzane zgodnie z przepisami Rozporządzenia PRIIP oraz Rozporządzenia 653/2017 , w tym z uwzględnieniem, tam gdzie jest to wskazane, literalnego brzmienia tytułów, formatów, uwag wyjaśniających lub opisów wyjaśniających, co samo w sobie nie jest niczym nowym w stosowaniu wskazanych wyżej przepisów, ale już w zestawieniem z pkt. 2.1 Stanowiska w którym Urząd wskazuje, że wymogi wynikające ze wskazanych wyżej aktów prawnych nie uprawniają twórców KID do „modyfikowania treści dokumentów KID w sposób dowolny, w szczególności np. poprzez zawieranie w dokumencie dodatkowych informacji niewymaganych przepisami ww. rozporządzeń, czy też stosowanie opisów odbiegających literalnie od dokładnie skonkretyzowanej w nich treści, nawet przy zachowaniu tego samego sensu znaczeniowego” może budzić pewne wątpliwości, choć nie sposób się z wykładnią Urzędu nie zgodzić.

Oczywiście praktyka rynkowa pokazuje, że „zawieranie w dokumencie dodatkowych informacji niewymaganych przepisami ww. rozporządzeń” nie ma na celu wprowadzenie w błąd klienta, ale jest raczej działaniem odwrotnym, które najczęściej polega na tłumaczeniu klientowi pewnych trudniejszych kwestii, choć faktycznie bywa modyfikacją (do oceny czy znaczącą) KID. Stąd wątpliwość, czy faktycznie nieuprawnione modyfikowanie treści KID może utrudniać inwestorowi porównanie poszczególnych parametrów PRIIP, jak to wskazuje Urząd czy raczej właśnie służy do wyjaśnienia pewnych skomplikowanych kwestii. Ale jak wspominałem wyżej można polemizować ze skutkami, które może przynieść modyfikacja KID (choć na pewno zdarzają się sytuacje, w których, tak jak wskazuje Urząd, modyfikacja KID może sprawić, że klient nie będzie w stanie zrozumieć opisów i porównać KID z innymi), nie sposób zaś polemizować z ratio legis Rozporządzenia PRIIP, które jednak literalnie wskazuje, że pewne treści nie powinny być modyfikowane (zwraca uwagę wykładnia językowa zaprezentowana przez Urząd w pkt. 2.4 – 2.6).

Inne subiektywnie wybrane ciekawe spostrzeżenia Urzędu:

  • twórcy KID nie mogą modyfikować treści KID poprzez zamianę niektórych wyrażeń, np. w tytule lub w opisach wyjaśniających (w tym skracać czy pomijać),
  • twórcy KID mogą modyfikować treści KID (zgodnie z QA ESMA, EBA i EIOPA – Questions and Answers (Q&A) on the Key Information Document (KID) dla „kontraktów swap i podobnych instrumentów pochodnych OTC, które nie wymagają płatności początkowych„, ale tylko w sytuacjach, w których literalne stosowanie przepisów wskazanych wyżej Rozporządzeń mogłoby spowodować skutek odwrotny, tj. wprowadzenie w błąd klienta bądź niezrozumienie przez klienta faktycznych cech danego instrumentu. Tu warto przypomnieć, że KNF w Wytycznych OTC wskazywał, że instrumenty finansowe będące przedmiotem usług maklerskich powinny być nazwane zgodnie z terminologią ustawy o obrocie, zaś podmioty nadzorowane mogą dodatkowo stosować „terminologię powszechnie stosowaną w praktyce obrotu na rynku OTC instrumentów pochodnych„).

Kto może rozmawiać z klientem o produktach inwestycyjnych? – komentarz praktyczny LEX

Z przyjemnością informuję, że w bazie Lex jest już dostępny mój komentarz praktyczny – Ocena wiedzy i kompetencji (MiFID), czyli kto może rozmawiać z klientem o produktach inwestycyjnych.

„Od wejścia w życie większości systemu MiFID II znajdują zastosowanie wytyczne Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych dotyczące oceny wiedzy i kompetencji, które należy czytać wespół z polskimi przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i rozporządzenia w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych. Wskazane akty oraz wytyczne ESMA nakładają szereg znaczących obowiązków w kontekście posiadania przez pracowników banków i firm inwestycyjnych określonej wiedzy i kompetencji. Niniejszy komentarz przybliża tę materię, skupiając się także na aspektach praktycznych wdrożenia wskazanych przepisów i wytycznych ESMA.”

Całość dostępna w serwisie LEX.

Aktualizacja QA ESMA MAR – ratingi kredytowe

6 sierpnia 2021 r. ESMA opublikowała aktualizację QA MAR – Questions and Answers On the Market Abuse Regulation (MAR). Aktualizacja o tyle ciekawa, że może wpłynąć na praktykę banków-emitentów, w szczególności w Polsce. Praktyką banków w Polsce jest publikowanie informacji o ratingu kredytowym, po jej publikacji przez agencję ratingową, jako informacji poufnej w rozumieniu Rozporządzenia MAR. Tymczasem ESMA we wskazanych QA (pytanie/odpowiedź nr 5.8 – Interaction between MAR and CRAR, nr 5.9 – Disclosure to the public of credit ratings and inside information i 5.10 – Distribution of subscription ratings and disclosure of inside information) wskazuje jak niżej.

MAR w zakresie ratingów kredytowych, perspektyw ratingowych i informacji ich dotyczących należy czytać razem z przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie agencji ratingowych (Aktualna wersja skonsolidowana: 01/01/2019), w szczególności z art. 10 ust. 2a wskazanego. Rozporządzenie stosuje się do ratingów kredytowych wystawianych przez agencje ratingowe zarejestrowane w Unii oraz ujawnianych publicznie lub rozpowszechnianych w drodze subskrypcji. Wskazany art. 10 ust. 2a Rozporządzenia stanowi, że do czasu upublicznienia ratingów kredytowych, perspektyw ratingowych i informacji ich dotyczących traktuje się je jak informacje wewnętrzne zgodnie z definicją i przepisami dyrektywy 2003/6/WE. Wskazana dyrektywa to oczywiście, nieobowiązująca Dyrektywa MAD I (uchylona przez MAD II/MAR), czyli Dyrektywa 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2003 r. w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku). Zdaniem ESMA, pomimo odwołania Rozporządzenia do Dyrektywy MAD I, należy obecnie przepisy czytać poprzez odwołanie do art. 7 MAR i definicji „informacji poufnej”. Oznacza to zdaniem ESMA, że ratingi kredytowe, perspektywy ratingowe i informacje ich dotyczące należy traktować jak informację poufną w rozumieniu MAR do momentu jej upublicznienia przez agencję ratingową (co następuje najszybciej). Zatem np. banki-emitenci po otrzymaniu takiej informacji, nie powinny publikować otrzymanego ratingu jako informacji poufnej w rozumieniu MAR, bo informacja ta została już upubliczniona.

ESMA wskazuje dodatkowo, że to właśnie moment upublicznienia (w tym także za pośrednictwem „subskrypcji”, przy ograniczonym kręgu subskrybentów) informacji na temat ratingów kredytowych, perspektyw ratingowych i informacji ich dotyczących przez agencję ratingową jest momentem, w którym informacja poufna traci walor poufności („do czasu ich upublicznienia(…)”), co ponownie potwierdza, że praktyka banków publikujących takie informacje jak informacje poufne, nie znajdzie dalej zastosowania (zgodnie z zasadą, że nie powinno się publikować jako informacji poufnej w rozumieniu MAR informacji publicznie dostępnej). Agencje ratingowe znowuż co do zasady publikują ratingi kredytowe, perspektywy ratingowe i informacje ich dotyczące na stronach www/w ramach subskrypcji. Zgodnie ze wskazanym Rozporządzeniem uznaje się, że agencja ratingowa z siedzibą w Unii i zarejestrowana zgodnie z Rozporządzeniem wystawiła rating kredytowy, gdy rating kredytowy został opublikowany na stronie internetowej agencji ratingowej lub z wykorzystaniem innych środków albo został rozpowszechniony w drodze subskrypcji oraz przedstawiony i ujawniony zgodnie z obowiązkami w zakresie m.in. informacji poufnych. Wydaje się, że jest to kolejny krok w sprawie doprecyzowania katalogu zdarzeń powtarzalnych, które nie powinny być już traktowane jak informacja poufna (tu – z powodu utraty waloru poufności), a co za tym idzie – zmniejszenie ilości „wypuszczanych” na rynek informacji poufnych.

QA dostępne TUTAJ.

Update: link do bardzo ciekawej dyskusji w tym temacie: TUTAJ.


Wytyczne ESMA dla funkcji compliance 2021 – propozycje wdrożeniowe cz. 6

Przedstawiam szóstą część artykułu w zakresie Wytycznych ESMA dla funkcji compliance, w której skupię się na wytycznej nr 5 tj. wytycznej dotyczącej skuteczności komórki ds. nadzoru zgodności z prawem – pkt. 43 – 48 Wytycznych 2021.

Artykuł do pobrania: TUTAJ. Kolejne części w przygotowaniu

Wytyczne ESMA dla funkcji compliance 2021 – propozycje wdrożeniowe cz. 5

Przedstawiam piątą część artykułu w zakresie Wytycznych ESMA dla funkcji compliance, w której skupię się na wytycznej nr 4 tj. wytycznej dotyczącej obowiązków komórki ds. nadzoru zgodności z prawem w zakresie doradztwa i pomocy – pkt. 33 – 42 Wytycznych 2021.

Artykuł do pobrania: TUTAJ. Kolejne części w przygotowaniu

Wytyczne ESMA dla funkcji compliance 2021 – propozycje wdrożeniowe cz. 4

Przedstawiam czwartą część artykułu w zakresie Wytycznych ESMA dla funkcji compliance, w której skupię się na dalszej części wytycznej nr 3 tj. wytycznej dotyczącej obowiązków sprawozdawczych komórki ds. nadzoru zgodności z prawem w zakresie pkt. 28 lit. d) – e) oraz punktów 29 – 32 Wytycznych 2021.

Artykuł do pobrania: TUTAJ. Kolejne części w przygotowaniu.

Wyniki badania ESMA w zakresie odpowiedniości (MiFID II)

ESMA przedstawiła wyniki badania nadzorczego w zakresie wymagań dotyczących odpowiedniości via MiFID II. Z ciekawych tematów warto wskazać na różnice w podejściu poszczególnych firm do roli komórki ds. nadzoru zgodności z prawem. Zauważono, że część firm angażuje swoją funkcję ds. zgodności we wszystkie etapy oceny adekwatności (czyli zarówno opracowania kwestionariusza, jego przegląd, kontrole algorytmów, innych procesów stanowiących podstawę testu adekwatności, kontrole ex ante profili klientów, kontrole ex post dotyczące profili klientów vs. czy wydane zalecenia są odpowiednie lub nie). W innych zaś firmach rola funkcji była ograniczona wyłącznie do kontroli ex post i okresowych (a często wyłącznie ad hoc). Oczywiście nie muszę ukrywać, że jestem zwolennikiem pierwszego podejścia. Na podstawie wskazanego badania nadzorczego ESMA zaktualizuje wytyczne w zakresie odpowiedniości w roku 2021 r. bądź 2022 r.

Wyniki dostępne; TUTAJ.

Nowy draft Wytycznych ESMA – wynagrodzenia

ESMA opublikowała nowy draft Wytycznych w zakresie dobrych praktyk dotyczących wynagrodzeń, które zastąpią Wytyczne w sprawie zasad i praktyk dotyczących wynagrodzeń (MiFID) z 2013 r. Nowe Wytyczne opierają się na tekście wytycznych z 2013 r., które w dużej mierze zostały powtórzone, podczas gdy elementy z Wytycznych 2013 włączone obecnie do ram systemu MiFID II zostały usunięte. Uwagi do tekstu Wytycznych 2022 ESMA można zgłaszać do 19 października 2021 r., zaś w zamiarze ESMA jest opublikować raport końcowy oraz końcowe Wytyczne do końca pierwszego kwartału 2022 r. Po wstępnej analizie widać, że sporo kwestii zostało powtórzonych. Dawny rozdział 1 i rozdział 2 Wytycznych 2013 tj. odpowiednio „Design of remuneration policies and practices” oraz „Governance” zostały zastąpione rozdziałem „Governance and design of remuneration policies and practices in the context of the MiFID conduct of business and conflicts of interest Governance requirements„. Utrzymany został rozdział „Controlling risks that remuneration policies and practices create” oraz pojawił się nowy „Guideline on competent authorities’ supervision and enforcement of remuneration policies and practices”, czyli wytyczne skierowane do regulatorów krajowych (KNF). Na szczególną uwagę zasługuje załącznik „Illustrative examples of remuneration policies and practices that create conflicts that may be difficult to manage„.

Tekst draftu Wytycznych 2022 dostępny: TUTAJ.