Tag: Forex

Stanowisko w sprawie postępowania firm inwestycyjnych na rynku Forex – p. II

W poprzednim wpisie opisałem opublikowane przez KNF w dniu 19 lipca 2013 r. „Stanowisko w sprawie postępowania firm inwestycyjnych na rynku Forex” w zakresie uwag ogólnych, oraz omówienia dwóch rozdziałów mianowicie: „Standardu i warunków przekazywania informacji klientowi lub potencjalnemu klientowi” oraz „Oceny odpowiedniości usługi i instrumentu finansowego”. Tym razem przyszedł czas na kolejne trzy, mianowicie:

1. Klasyfikacja wykonywanych czynności na rzecz klienta w świetle katalogu działalności maklerskiej, o którym mowa wart. 69 ust. 2 i 4 Ustawy.

2. Treść relacji kontraktowej z klientem.

3. Zagadnienia dotyczące outsourcingu wykorzystywanych na rynku Forex.

Ad. Klasyfikacja wykonywanych czynności na rzecz klienta w świetle katalogu działalności maklerskiej, o którym mowa w art. 69 ust. 2 i 4 Ustawy

W tym punkcie Urząd zwraca uwagę, jak i w części ogólnej, na poprawność klasyfikacji świadczonych usług z art. 69 ust. 2 i 4 Ustawy. Urząd precyzuje, że wskazana poprawność, nie jest czymś fakultatywnym, ale de facto obligatoryjnym wynikającym wprost z następujących przepisów:

a) Art. 83a ust. 2 Ustawy – „Informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub pro-mocji usług świadczonych przez tę firmę inwestycyjną powinny być rzetelne i zrozumiałe”;

b) § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych – „Wszelkie informacje kierowane przez firmę inwestycyjną do klientów lub potencjalnych klientów, w tym infor­macje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub promocji świadczonych przez nią usług, powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd. Informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub promocji usług świadczonych przez tę firmę inwestycyjną oznaczane są w sposób niebudzący wątpliwości jako informacje upowszechniane w celu reklamy lub promocji usług”;

c) § 10 ust. 1 Rozporządzenia – „Firma inwestycyjna przed zawarciem umowy o świadczenie usług maklerskich z potencjalnym klientem deta­licznym przekazuje mu, przy użyciu trwałego nośnika informacji lub poprzez zamieszczenie na stronie internetowej tej fir­my inwestycyjnej, szczegółowe informacje dotyczące tej firmy inwestycyjnej oraz usługi, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy”.

Jedną z nieprawidłowości, wynikającą z powołanych przepisów, jest brak precyzji firm inwestycyjnych w reklamowaniu (także wskazywaniu w regulaminach) usług świadczonych przez daną firmę w odniesieniu do powołanego art. 69 ust. 2 i 4 Ustawy, tj. brak precyzyjnego określenia z jaką usługą maklerską mamy do czynienia w konkretnym przypadku.

Kolejną nieprawidłowością jest określanie wykonywanej de facto przez firmy inwestycyjne usługi wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dającego zlecenie, jako usługi przyjmowania i przekazywania zleceń.

Bardzo ciekawą jest interpretacja Urzędu, która wskazuje jakie aspekty charakteryzują usługę przyjmowania i przekazywania zleceń, a są to w szczególności:

a) Firma inwestycyjna jest jedynie podmiotem przenoszącym oświadczenie woli bez jego modyfikacji („przekazujący”);

b) Skutkiem przeniesienia zlecenia klienta, rozumianego jako czynność faktyczna,  jest otrzymanie takiego oświadczenia woli klienta o nabyciu lub zbyciu danego instrumentu finansowego przez podmiot uprawniony do wykonania zleceń;

c) Wykonanie zlecenia w idealnym modelu wymaga zaistnienia dwóch relacji umownych, mianowicie:

*relacji klient – firma  inwestycyjna przyjmująca i przekazująca zlecenie oraz

*relacji klient – firma inwestycyjna wykonująca zlecenie.

Urząd wskazuje, że co prawda dopuszczalnym jest zawarcie umowy pomiędzy klientem a firmą inwestycyjną realizującą zlecenie za pośrednictwem firmy inwestycyjnej, która przyjmuje i przekazuje zlecenie, aczkolwiek wystąpienie obu wskazanych relacji kontraktowych jest warunkiem sine qua non poprawności przeprowadzenia transakcji. I dalej: „Zawarcie transakcji jedynie z firmą inwestycyjną przyjmującą i przekazująca zlecenie w celu dalszego wykonania bez istnienia relacji klient – firma inwestycyjna realizująca zlecenie skutkuje tym, iż wykonujący zlecenie nie ma podstawy prawnej do skutecznego wykonania zlecenia.” Wydaje się jednak, że na gruncie obowiązujących przepisów w zestawieniu z opiniami KE nie sposób uznać takiej interpretacji, zakładającej istnienie dwóch relacji umownych, za prawidłową.

Ad. Treść relacji kontraktowej z klientem

W zakresie relacji kontraktowej z klientem w odniesieniu do rynku Forex kluczową wydaje się być sprawa prawidłowego określenia sposobu świadczenia danej usługi maklerskiej na rzecz klienta, w tym w szczególności zasad na jakich odbywa się realizacja zleceń klientów.

W tym kontekście niezwykle ważne wydają się być zasady dotyczące instrumentów pochodnych, po pierwsze ze względu na ich wysoki stopień skomplikowania, a po drugie na gruncie ostatnich raportów KNF, z których wynika, że ponad 80% „tracących” na rynku Forex to klienci detaliczni. Na tej kanwie zasadną wydaje się być interpretacja Urzędu, zgodnie z którą, nie jest dopuszczalne ograniczanie odpowiedzialności firmy inwestycyjnej za nienależyte wykonanie zlecenia, z powołaniem się na błędy podmiotów zewnętrznych w sytuacji, gdy firma inwestycyjna nie zapewnia klientowi możliwości pełnej weryfikacji okoliczności wystąpienia w/w błędów (w odniesieniu do kwotowań, w momencie, gdy kwotowania odbywają się czy to w sposób bezpośredni, czy pośredni, na bazie analiz dokonanych przez „podmioty zewnętrzne”). Swoją drogą ograniczanie odpowiedzialności firm inwestycyjnych, w zestawieniu z UOKiK rzadko kiedy kończy się pozytywnie dla danej firmy inwestycyjnej.

Inną niedopuszczalną, zdaniem Urzędu, praktyką jest ograniczanie praw klienta poprzez zawarcie w treści regulaminów świadczenie danej usługi maklerskiej klauzul o wyłącznym prawie firmy inwestycyjnej do odstąpienia od transakcji w sytuacjach wystąpienia zdarzeń nadzwyczajnych. Urząd wskazuje, że tego typu klauzule, nie tylko godzą w ogólną zasadę działania firmy inwestycyjnej w najlepiej pojętym interesie klienta, ale także mogą stanowić niedozwolone postanowienie umowne w trybie art. 385(3) k.c.

Inne błędne praktyki firm inwestycyjnych to:

a) Używanie klauzul o zbyt dużym poziomie ogólności.

b) „Praktyka, w świetle której firma inwestycyjna nie uznaje kwotowania za błędne z własnej winy w okolicznościach, gdy doszło do zawarcia transakcji przez klienta z powodu niezablokowania przyjmowania zleceń przez firmę inwestycyjną na instrumenty pochodne w terminie, którego nie można uznać za niezwłoczny w stosunku do momentu zawieszenia notowana instrumentu bazowego.”

c) Zawarcie klauzul generalnych w regulaminie świadczenia danej usługi maklerskiej wyłączających odpowiedzialność firmy inwestycyjnej na zasadach np. „niemożności funkcjonowania systemu transakcyjnego„, ale bez wskazania skonkretyzowanych przesłanek.

Ad. Zagadnienia dotyczące outsourcingu wykorzystywanych na rynku Forex.

Nie wdając się w zagadnienia dotyczące samej istoty outsourcingu w zakresie usług maklerskich (outsourcingu na podstawie Ustawy) wskażę jedynie zachowania w tym zakresie bądź to niepożądane bądź wręcz naganne:

1. Przekazywanie przez firmę inwestycyjną prowadzenia działalności maklerskiej innemu podmiotowi w sposób powodujący brak faktycznego wykonywania danej działalności maklerskiej – jako naruszenie art. 81a ust. 2 Ustawy w szczególności polegające na następujących stanach faktycznych:

a) zlecenia klientów są składane przez nich bezpośrednio na platformy transakcyjne partnerów zagranicznych firm inwestycyjnych (domów maklerskich),

b) zlecenia sprawdzane są pod względem pokrycia, a następnie wykonywane i rozliczane, z całkowitym pominięciem systemów informatycznych firmy inwestycyjnej, z którą klient ma podpisaną umowę o świadczenie usług maklerskich (m.in. wykonywanie zleceń),

c) firma inwestycyjna nie posiada żadnych uprawnień władczych w stosunku do funkcjonalności aplikacji (platform) partnerów zagranicznych, które jedynie użytkuje oraz w stosunku do trybu zawierania transakcji i sposobu wykonania, a także korekty lub anulowania wykonanego zlecenia klienta na platformach transakcyjnych partnerów zagranicznych,

d) nabycie lub zbycie instrumentów finansowych na rachunek klienta nie następuje w wyniku działania firmy inwestycyjnej i poprzez system informatyczny, w tym w zakresie sprawdzenia wysokości depozytu zabezpieczającego na pokrycie zlecenia lub anulowania albo korekty zamkniętej i rozliczonej pozycji, lecz jako efekt realizacji zlecenia klienta przez partnera zagranicznego firmy inwestycyjnej (domu maklerskiego) na jego platformie.

2. Zawieranie umów, tzw. white label w sposób powodujący faktyczne przekazanie prowadzenia działalności maklerskiej przez firmę inwestycyjną innemu podmiotowi.

Ogólnie treść Stanowiska należy ocenić pozytywnie, tak pod kątem merytorycznym, jak i wskazania katalogu zachowań niepożądanych, z tym drobnym zastrzeżeniem, że chociaż, co oczywiste, nie jest możliwym w każdym przypadku wskazanie numerus clausus błędów popełnianych przez firmy inwestycyjne, to zbyt duża dowolność w ocenie może powodować niepewność rynku co do zachowań i stanów faktycznych, które mogą przez Urząd zostać uznane za niezgodne z przepisami Ustawy.

Stanowisko w sprawie postępowania firm inwestycyjnych na rynku Forex – p. I

W dniu 17 lipca 2013 r. UKNF wydał, a 19 lipca 2013 r. opublikował „Stanowisko w sprawie postępowania firm inwestycyjnych na rynku Forex”. Jako podstawę wydania Stanowiska Urząd wskazuje „obserwowaną gwałtowną ekspansję firm inwestycyjnych w kierunku świadczenia usług maklerskich na rynku Forex”, a co za tym idzie wykorzystanie „intensywnych, form reklamy oraz promocji usług i instrumentów” oraz „opracowywanie nowych sposobów dokonywania oceny odpowiedniości, czy też wdrażanie szerokiego spektrum rozwiązań technologicznych, nierzadko z wykorzystaniem usług dostarczanych przez podmioty trzecie”.

Stanowisko liczy sobie, łącznie z pismem przewodnim 22 strony a  dostępne jest pod adresem:

Click to access Standardy_postepowania_w_zakresie_rynku_Forex_tcm75-35160.pdf

Z ciekawych zagadnień a wydaje się, że i bezspornych należy wskazać:

1. Zwrócenie przez Urząd uwagi na same zasady inwestowania przez klientów detalicznych (via MiFID), w szczególności na wyższy poziom ochrony dedykowany do wskazanych klientów, oraz na fakt poświęcania przez Urząd szczególnej uwagi ochronie inwestorów – klientów detalicznych, także na rynku Forex, co powinno być wytyczną przy postępowaniu danej firmy inwestycyjnej.

2.Podkreślenie przewodniej roli klauzuli generalnej działania firm inwestycyjnych w relacjach z klientami, tj. działania firmy w najlepiej pojętym interesie klienta, która to klauzula jest przez Urząd interpretowana dwojako:

a) Działalność na gruncie rozporządzeń wykonawczych do Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi – jak bardzo pozytywne zjawisko należy wskazać, że Urząd wprost wskazuje, że „Sposób dokonywania wykładni regulacji i kreowania odpowiednich norm postępowania firm inwestycyjnych powinien być determinowany przez fundamentalny nakaz działania z uwzględnieniem najlepiej pojętego interesu klienta.”

b) Działalność firm inwestycyjnych, co do zasady nieuregulowana szczegółowo – także w tym przypadku Urząd podkreśla, że niezależnie, czy dana materia jest uregulowana szczegółowo w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, czy też nie – firma inwestycyjna ma zawsze obowiązek stosowania wykładni proklienckiej w kontekście działania firmy inwestycyjnej w najlepiej pojętym interesie klienta.

Tyle uwag generalnych. Uwagi szczegółowe Urzędu, czy też standardy podzielone są na pięć ustępów, w kolejności:

1. Standard i warunki przekazywania informacji klientowi lub potencjalnemu klientowi.

2. Ocena odpowiedniości usługi i instrumentu finansowego.

3. Klasyfikacja wykonywanych czynności na rzecz klienta w świetle katalogu działalności maklerskiej, o którym mowa wart. 69 ust. 2 i 4 Ustawy.

4. Treść relacji kontraktowej z klientem.

5. Zagadnienia dotyczące outsourcingu wykorzystywanych na rynku Forex.

I. Standard i warunki przekazywania informacji klientowi lub potencjalnemu klientowi

Urząd zwraca szczególną uwagą na zasady i uregulowania dotyczące szczegółowego przekazu marketingowego dotyczącego rynku Forex, nie negując jednocześnie samej jego istoty i jego zasadności. Urząd wskazuje kilka podstawowych, można rzecz, zasad przy konstruowaniu przekazu reklamowego, zasad którym rzecz jasna odmówić racji nie sposób:

1. Wszelkie informacje przekazywane przez firmę inwestycyjną w celu promocji lub reklamy usług muszą być rzetelne i zrozumiałe (na gruncie art. 83a ust. 2 Ustawy). Wytyczna z wskazanego artykułu winna być jednocześnie naczelną zasadą podług której firmy inwestycyjne powinny interpretować przepisy szczegółowe.

2. Informacje kierowane przez firmę inwestycyjną do klientów lub potencjalnych klientów powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd – na gruncie § 9 Rozporządzenia „tryb i warunki”.

Na gruncie wskazanych przepisów ciekawą jest interpretacja Urzędu i sformułowanie pewnych, zdaniem Urzędu, niewłaściwych praktyk firm inwestycyjnych, mianowicie niewłaściwym jest zdaniem Urzędu wywoływanie  przez firmę inwestycyjną mylnego wrażenia, co do charakteru lub sposobu świadczenia danej usługi na rynku Forex – w szczególności w kontekście wywoływania wrażenia, że handel na rynku Forex odbywa się na jakimś „usystematyzowanym rynku”, poprzez np. używanie sformułowania „Platforma Forex”, lub bliskoznacznych sformułowań. Co więcej Urząd wskazuje, że nie samo  sformułowania jest niezasadne, ale raczej praktyka polegająca na świadczeniu usługi maklerskiej za pośrednictwem innych podmiotów, które wykonują w różnorodny sposób zlecenia złożone przez klientów, co stoi w sprzeczności z przekazem informacyjnym sugerującym, iż firma inwestycyjna samodzielnie organizuje obrót.

1. Urząd wskazuje także, że przy prezentowaniu klientom określonej usługi maklerskiej firmy inwestycyjne zobligowane są do używania i stosowania nazewnictwa, zgodnie z art. 69 ust. 2 i 4 Ustawy – co jest trafnym spostrzeżeniem, bo de facto nie mamy takich usług w zamkniętym, było nie było, katalogu usług maklerskich, jak np. wskazane przez Urząd „umożliwienie działalności inwestycyjnej na rynku Forex”.

2. Jedną z najciekawszych uwag Urzędu jest ta dotycząca rachunków demonstracyjnych. Przyznam się szczerze, że akurat z taką praktyką, tj. ze zbytnim podkreślaniem roli wskazanych rachunków, firm inwestycyjnych nigdy się nie spotkałem, mało tego miałem okazję kilka razy uczestniczyć w szkoleniach organizowanych przez firmy zajmujące się „forex’em” i za każdym razem analitycy i szkoleniowcy podkreślali, wielokrotnie nawet, żeby nie utożsamiać dobrych wyników osiąganych na rachunkach demonstracyjnych z grą „realnymi” pieniędzmi. Mój ulubiony cytat dotyczący inwestowania jako takiego „Successful trading is 80% psychological and 20% methodological” (Mark Douglas „The Disciplined Trader: Developing Winning Attitudes”), pokazuje ogólną zasadę inwestowania, co rzecz jasna odnosi się do poziomu zaangażowania emocjonalnego przy „grze” „wirtualnym pieniądzem” w odniesieniu do realnego „traidningu”.

Inne nieprawidłowości, zdaniem Urzędu, w tej materii to:

1. Prezentowanie potencjalnych zysków, bez wskazywania możliwości poniesienia strat.

2. Brak symetrii w informowaniu o zyskach względem informacji o stratach (a powinno być to jak yin i yang).

3. Akcentowanie jedynie szans na rynku Forex, bez wskazywania zagrożeń.

4. Zbytnie skomplikowanie materiałów marketingowych, pod kątem doboru słownictwa i zakresu pojęciowego.

5. Brak zgodności z § 9 ust. 4 Rozporządzenia (można przewrotnie zapytać, gdzie było compliance?).

A propos compliance, czyli tzw. funkcji zapewnienia zgodności, to także na gruncie Stanowiska Urzędu widać, że „compliance powinno zyskiwać na znaczeniu”, co najwyraźniej pokaże poniższy cytat:

„(…)wszelkiego rodzaju materiały przekazywane klientom, w tym informacje o charakterze promocyjno – reklamowym powinny być, przed ich rozpowszechnianiem, poddane analizie i weryfikacji przez tę [Compliance] komórkę pod względem poprawności formalnej i materialnej.”

II. Ocena odpowiedniości usługi i instrumentu finansowego.

Urząd wskazuje, że w praktyce firma inwestycyjna świadcząca usługi na rynku Forex musi, zgodnie z przepisami, dokonać tzw. oceny odpowiedniości, czyli przeprowadzić, co oczywiste, tzw. „test wiedzy i doświadczenia”, tj. zebrać informacje, na podstawie których, będzie można stwierdzić, czy dany produkt/usługa jest dla klienta odpowiedni (bądź precyzyjniej – adekwatny).

Nieprawidłowości wskazane przez Urząd (można na tym gruncie odnieść wrażenie, że są w Polsce firmy inwestycyjne, które nigdy nie słyszały, że MiFID został implementowany do prawa polskiego):

1. Zachęcanie klienta do nieprzedstawiania informacji jak wyżej, tj. do „dokonywania odmowy” wypełniania testu. Jest to niestety nagminna praktyka firm inwestycyjnych, albo też doradców, obsługujących klienta. Ma ona źródła w kilku negatywnych zjawiskach:

a) Brak wiedzy wśród doradców – obowiązkiem firmy inwestycyjnej jest zapewnienie odpowiedniego poziomu szkoleń etc., zatem jak widać podstawowe szkolenia z tego zakresu, z gatunku „jak inwestować?” nie wystarczają.

b) Zbytnie skomplikowanie testu wiedzy i doświadczenia (doradcy nie czują się merytorycznie przygotowani do zadawania pytań, z których tłumaczeniem sami mają problemy).

c) Uzależnianie premii doradców od sprzedaży bardziej skomplikowanych instrumentów finansowych, a co za tym idzie, „odpowiednich” jedynie dla części klientów. Zatem by nie wpaść w zarzut „oferowania” takowych „poza profilem klienta” często namawia się klienta do „dokonania odmowy”.

d) Oferowanie przez daną firmę inwestycyjną niemalże tylko w/w a co za tym idzie postępowanie firm jak w lit. c.

2. Wskazywanie i zbytnie podkreślanie na formularzach testów, że brak odpowiedzi nie stanowi przeszkody do zawarcia transakcji.

3. Wykonywanie czynności faktycznych mających zniechęcić klienta do wypełniania ankiety (Urząd zwrócił uwagę, że nie jest możliwe wskazanie numerus clausus takich zachowań)

4. Brak pytań w ankietach pozwalających na uzyskanie wszystkich wymaganych prawem informacji.

5. Samoocena klienta – Urząd kolejny raz wskazuje, bardzo słusznie zresztą, że istotą przepisów implementujących MiFID jest ocena przez firmę inwestycyjną, nie zaś subiektywna samoocena klienta.

6. Nie zwracanie się o udzielenie informacji w zakresie tych instrumentów, które mają być przedmiotem planowanej działalności maklerskiej, a pozyskiwanie danych wyłącznie w odniesieniu do innych rodzajów instrumentów finansowych i pochodne próby ominięcia przepisów przez firmy inwestycyjne.

7. Zapisany nieco nie wprost brak metodyki i brak uzasadnienia dla nadawania poszczególnym kategoriom testu wiedzy i doświadczenia konkretnych punktów.

8. Wychodzenie przez firmy inwestycyjne poza dyspozycję § 15 ust. 2 i przyznawanie za kategorie pytań „dodatkowe” punktów, co może determinować uzyskiwanie przez klienta wysokiej punktacji (a co za tym idzie adekwatności bardzo skomplikowanych instrumentów) na gruncie pytań dodatkowych, nie zaś tych wymaganych prawem.

Zagadnienia dotyczące „klasyfikacji wykonywanych czynności na rzecz klienta w świetle katalogu działalności maklerskiej, o którym mowa wart. 69 ust. 2 i 4 Ustawy”, „treść relacji kontraktowej z klientem” oraz „zagadnień dotyczące outsourcingu wykorzystywanych na rynku Forex” w następnym wpisie:)

Zastanawiałem się, czy warto opisać powyższe stanowisko na zasadzie „jak wdrożyć”, ale ostatecznie stwierdziłem, że wskazane „błędy i wypaczenia” są tak oczywiste i podstawowe na gruncie MiFID, że „jak wdrożyć Stanowisko” zmieniłoby się w „Jak wdrożyć MiFID w firmie inwestycyjnej”.