Tag Archives: odpowiedniość

Wyniki badania ESMA w zakresie odpowiedniości (MiFID II)

ESMA przedstawiła wyniki badania nadzorczego w zakresie wymagań dotyczących odpowiedniości via MiFID II. Z ciekawych tematów warto wskazać na różnice w podejściu poszczególnych firm do roli komórki ds. nadzoru zgodności z prawem. Zauważono, że część firm angażuje swoją funkcję ds. zgodności we wszystkie etapy oceny adekwatności (czyli zarówno opracowania kwestionariusza, jego przegląd, kontrole algorytmów, innych procesów stanowiących podstawę testu adekwatności, kontrole ex ante profili klientów, kontrole ex post dotyczące profili klientów vs. czy wydane zalecenia są odpowiednie lub nie). W innych zaś firmach rola funkcji była ograniczona wyłącznie do kontroli ex post i okresowych (a często wyłącznie ad hoc). Oczywiście nie muszę ukrywać, że jestem zwolennikiem pierwszego podejścia. Na podstawie wskazanego badania nadzorczego ESMA zaktualizuje wytyczne w zakresie odpowiedniości w roku 2021 r. bądź 2022 r.

Wyniki dostępne; TUTAJ.

Odpowiedniość transakcji via MiFID i problemy z nią związane…

Ktoś może zapytać jakie problemy można mieć z odpowiedniością czy też nieodpowiedniością transakcji, szczególnie w rozumieniu compliance i kontekście całej firmy inwestycyjnej? Ano wydaje się, że można….…przynajmniej mnie ten problem nurtuje od czasu wdrożenia MiFID w Polsce. Jak świetnie wiemy firmy inwestycyjne etc. mają obowiązek sprawdzania, czy dana transakcja (albo precyzyjniej usługa maklerska, co niektórzy interpretowali tak, że wystarczy literalnie przeczytać przepis i klienta ostrzec jeden jedyny raz przy podpisywaniu umowy, jakie usługi są dla niego odpowiednie a jakie nieodpowiednie, do czasu, jeśli dobrze pamiętam, gdy UKNF podczas jednego z seminariów CEDUR rozwiał te wątpliwości i w zasadzie dziś już wiemy, że ‘ostrzega’ się klienta przy każdej transakcji nieodpowiedniej) jest dla klienta odpowiednia, a jeśli takowa nie jest – należy klienta ostrzec, bazując rzecz jasna, zgodnie z brzmieniem przepisu, na informacjach otrzymanych od klienta. Dalej w przepisie Rozporządzenia możemy jednak wyczytać pewną furtkę, która pomoże nam rozwiązać problemy, o których niżej. Furtka mianowicie brzmi „(…)o ile nie istnieją obiektywne podstawy dla uznania, że informacje te są nieaktualne, nierzetelne lub niepełne”.

Tyle wstępu, teraz czas na obiecany problem z „nieodpowiedniością transakcji”. Pytanie czy powinien on w ogóle compliance zainteresować? Moim zdaniem, jak najbardziej. Z prostej przyczyny – funkcja zgodności w dokumentach, czy to „Zgodność i funkcja zapewnienia zgodności w bankach”, czy ESMA – „Guidelines on certain aspects of the MiFID compliance function requirements” i cały system zarządzania ryzykiem braku zgodności rozumiany jest szeroko (i słusznie!). Zatem na czym polega problem? Wyobraźmy sobie firmę inwestycyjną, której klienci dokonują 1.000 transakcji miesięcznie, z czego np. 55+/60+% jest nieodpowiednich. Moim zdaniem świadczy to o luce np. w zarządzaniu ryzykiem braku zgodności, a jak swego czasu upominał UKNF, to znowuż równa się „problemom w zarządzaniu (wtedy chodziło o banki) ale szerzej – firmą inwestycyjną”. Sam taki odsetek transakcji nieodpowiednich może świadczyć o kilku problemach (bo w aż taki wzrost świadomości klientów na rynku kapitałowym póki co jeszcze nie uwierzę):

  1. Test wiedzy i doświadczenia jest niedostosowany do rzeczywistości rynkowej, być może oparty jest na nielogicznych przesłankach, albo przyznaje za duże wagi konkretnym współczynnikom, co znowuż sprowadza się do tego, że większość klientów „ląduje” w niskim profilu wiedzy i doświadczenia.
  2. Doradcy świadczą np. doradztwo bezumowne i bezlicencyjne, czyli ‘wciskają’ klientom produkty wysokiego ryzyka.
  3. Powiązane z pkt 2 – firma inwestycyjna ‘promuje’ konflikt interesów, czyli wynagradza swoich sprzedawców w taki sposób, że płaci im więcej za bardziej ryzykowne produkty sprzedawane klientom.

Wysoki współczynnik nieodpowiedniości transakcji, np. w ujęciu miesięcznym, kwartalnym czy rocznym może właśnie świadczyć o zajściu którejś z przesłanek jak wyżej, a to wszystko sprowadza się m.in. do niedziałania w najlepiej pojętym interesie klienta przez firmę inwestycyjną. Tylko czekać, aż Urząd Komisji zapyta o te współczynniki, a pytając nie omieszka zerknąć także, co zrobiło compliance, żeby wyeliminować tę nieprawidłowość.

I tu, oprócz oczywistych rozwiązań typu monitorowanie w jaki sposób świadczone są usługi inwestycyjne na rzecz klientów, czy zachowywane są standardy sprzedaży, zgodność z wytycznymi KNF i ESMA, promowanie szkoleń i systemu compliance, monitorowanie współczynnika nieodpowiedniości etc., przychodzi mi do głowy skorzystanie ze wspomnianej wyżej ‘furtki’. Firma inwestycyjna na gruncie wskazanego przepisu nie tylko może, ale wręcz ma obowiązek, ze względu na sformułowanie przepisu i klauzulę generalną MiFID tj. działanie w najlepiej pojętym interesie klienta, analizować transakcje przez niego dokonywane, co oznacza, że nie może trwać w wesołej nieświadomości i przyjąć, że skoro klient został raz ‘sprofilowany’, a po roku/dwóch/trzech/pięciu odmówił kolejnego badania, to wszystko jest ok. Analiza powinna w szczególności polegać na sprawdzeniu ilu klient dokonał transakcji, jakie to były transakcje, tj. o jakim stopniu ryzyka, oraz na jaką kwotę, a to może być podstawą do zmiany profilu inwestycyjnego klienta samodzielnie przez firmę inwestycyjną (zgodnie z brzmieniem cytowanego przepisu korzystamy w tym miejscu z założenia, że informacje o kliencie, które on sam nam przedstawił są „nieaktualne”). Możemy zatem:

  1. Zmienić profil klienta, czyli zaktualizować jego profil inwestycyjny,
  2. Poinformować go o tym w dowolnej formie, choć praktyka pokazuje, że warto zachować jakąkolwiek formę dla celów dowodowych (pisemna albo rozmowa telefoniczna rejestrowana),
  3. Przestać ‘co chwilę’ ostrzegać klienta o nieodpowiedniości transakcji,
  4. Uzyskać niższy, ale bardziej oddający rzeczywistość współczynnik transakcji nieodpowiednich,
  5. Monitorować transakcje klienta z częstotliwością, zgodną z apetytem na ryzyko danej firmy inwestycyjnej.

Dla zainteresowanych szerzej tematem krótka bibliografia:

  • ESMA – MiFID Supervisory Briefing: Appropriateness and execution-only,
  • Dokument Komisji Europejskiej – Your questions on MiFID: Markets in Financial Instruments Directive 2004/39/EC and implementing measures – Questions and answers.

Stanowisko UKNF – sprzedaż produktów inwestycyjnych

Po ostatnim Stanowisku ESMA w sprawie odpowiedniości oraz podobnym w zakresie funkcji Compliance w  firmie inwestycyjnej nie trzeba było długo czekać na nowe stanowisko Komisji w zakresie poprawności sprzedaży produktów inwestycyjnych. O ile ciągle pamiętamy ostatnie „produkcje” KNF dotyczące poprawności procesu sprzedaży (wtedy lokat „antybelkowych”) i pisma Przewodniczącego kierowane do poszczególnych banków  to jednak obiektywnie muszę stwierdzić, że nowe pismo z tamtymi nie ma nic wspólnego (na szczęście!), jest rzeczowe, konkretne i dobrze opracowane merytorycznie.

Co do pierwszej  rekomendacji, dotyczącej rzetelności rozpowszechnianych informacji, dodałbym do nich jeszcze obligatoryjnie wszelkie zasady płynące z kodeksów reklamy etc. (patrz bibliografia poniżej). Wynika z nich, że Banki, informując o rodzajach i warunkach świadczonych usług, powinny zapewnić klientowi pełną i rzetelną informację, w tym o możliwościach uzyskania dodatkowych korzyści oraz o kosztach i ryzykach związanych z poszczególnymi oferowanymi usługami, umożliwiając klientowi dokonanie właściwego wyboru. Warto by reklama produktu inwestycyjnego nie nosiła znamion ani reklamy „kłamliwej (fałszywej)”, ani reklamy „oszukańczej”, tym bardziej reklamy „naśladowczej”, „oczywistej” czy „przesadnej”, bądź „naruszającej cudze oznaczenia handlowe”. Jak zawsze wątpliwości mogą pojawić się w przypadku tzw. „reklamy niepełnej”, ale to temat na inne opracowanie.

Inną ciekawą sprawą, z którą się oczywiście co do zasady zgadzam, jest postulat (via rekomendacja nr 7), by klient przed podpisaniem umowy mógł zabrać wszelkie niezbędne dokumenty i skonsultować się z prawnikiem/ doradcą finansowym etc. Oczywiście nie sposób klientowi takiego prawa odmówić, aczkolwiek z  drugiej strony doradca bankowy zawsze z jednej strony ma baczenie na tajemnicę przedsiębiorstwa, z drugiej strony na szybszą sprzedaż (klient zawsze się może rozmyślić), a zatem  obawiam się, że w praktyce sprzedaży mogą wystąpić problemy z wykonywaniem w/w rekomendacji.

Co do innych rekomendacji UKNF to w zasadzie nie sposób się z nimi nie zgodzić. Na marginesie – zawsze mnie to zastanawiało – ja rozumiem, że Komisja, że Urząd ale czy naprawdę nie można po tylu latach wreszcie załączać dokumentów w wersji PDF – tekst, a nie PDF – obraz? Czy naprawdę w XXI wieku chcąc zacytować Komisję muszę walczyć z plikiem albo co gorsza przepisywać dany dokument?

I jako bibliografia uzupełniająca powyższe zagadnienie (bardzo wybiórczo):

1. DYREKTYWA 98/27/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 19 maja 1998 r. w sprawie nakazów zaprzestania szkodliwych praktyk w celu ochrony interesów konsumentów;

2. DYREKTYWA 2005/29/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”);

3. DYREKTYWA RADY z dnia 10 września 1984 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd;

4. Barańczyk Izabela „Dozwolone i zakazane porównania w reklamie.” [w:]  „Przegląd Prawa Handlowego 2000/4/20”;

5. Gnela Bogusława Ochrona konsumenta usług finansowych. Wybrane zagadnienia prawne”, monografia, Oficyna 2007 r.;

6. Kanon Dobrych Praktyk Rynku Finansowego;

7. Kodeks Postępowania w Dziedzinie Reklamy wraz z „Zaleceniami dotyczącymi reklamy adresowanej do dzieci”;

8. Kodeks Etyki Reklamy (Rada Reklamy);

9. Komunikat KNF w sprawie nierzetelnych reklam produktów bankowych;

10. Malarewicz Agnieszka „Konsument a reklama. Studium cywilnoprawne” monografia, Oficyna 2009 r.;

11. Nowińska Ewa, Skubisz Ryszard „Reklama porównawcza” [w:] Państwo i Prawo 1995/5/26;

12. Świstowska Agata „Nieuczciwa reklama jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji” [w:] Przegląd Prawa Handlowego 1994/7-8/22;

13. Zasady Reklamowania Usług Bankowych – Załącznik do uchwały KNF z dnia 2 października 2008 r.;

14. Zasady Dobrej Praktyki Bankowej – Załącznik nr 1 do Uchwały nr 6 XVIII Walnego Zgromadzenia Związku Banków Polskich z dnia 26 kwietnia 2007 r. uwzględniający zmiany wprowadzone uchwała nr 13 XX Walnego Zgromadzenia Związku Banków Polskich z dnia 21 kwietnia 2009 r.;

Wytyczne w sprawie pewnych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących odpowiedniości

Dokumentów dotyczących doradztwa inwestycyjnego oraz, jako pochodnej, testów odpowiedniości i adekwatności zrobiło nam się ostatnio całkiem sporo, może słusznie bo temat w całej Europie wzbudza kontrowersje. Jak do tego dodamy różnice w implementacji MiFID w poszczególnych krajach członkowskich to mamy totalny chaos. Zapewne stąd szereg inicjatyw nadzorców (ESMA czy KNF), żeby ten „dziki temat” nieco uregulować. Z ciekawszych dokumentów mamy więc:

  1. CESR – Feedback statement – ‘Understanding the definition of advice under MiFID’ z dnia 19 kwietnia 2010 r.
  2.  KNF – ‘Stanowisko w sprawie świadczenia przez firmy inwestycyjne usług doradztwa inwestycyjnego’ z dnia 27 marca 2012 r.
  3.  IDM – odpowiedź na w/w Stanowisko KNF z dnia 11 maja 2012 r.
  4.  ESMA – ‘Wytyczne w sprawie pewnych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących odpowiedniości’ czyli tzw. ‘Guidelines on certain aspects of the MiFID suitability requirements’ z (tłumaczenie) 28 sierpnia 2012 r.

Oczywiście dokumentów dotyczących doradztwa czy testów odpowiedniości i adekwatności jest więcej, ale skupię się póki co na najnowszym, czyli właśnie ‘Wytycznych w sprawie pewnych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących odpowiedniości’ i spróbuję się zastanowić czy wnoszą coś nowego do praktyk rynków kapitałowych (generalnie oceniam dokument Wytycznych pozytywnie, jako dobrą, udaną próbę uregulowania choć w pewnym stopniu zasad dotyczących odpowiedniości).

Pierwsza uwaga generalna – Wytyczne będą miały słabą moc oddziaływania na instytucje (w szczególności banki), które posiadają w swojej ofercie doradztwo inwestycyjne, czyli dokonują sprawdzenia wiedzy, doświadczenia, celów inwestycyjnych etc. klienta. Zgodnie z art. 69 Ustawy doradztwo inwestycyjne to przygotowywanie w oparciu o potrzeby i sytuację klienta oraz przekazywanie mu pisemnych lub ustnych rekomendacji (zgodnie ze słownikiem języka polskiego rekomendacją jest m.in. pozytywna lub negatywna ocena wydana o kimś / o czymś. Jest to tym samym wypowiedź języka o charakterze ocennym, opiniującym zawierającym wskazanie określonego zachowania)dotyczących:

1)   kupna, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu określonych instrumentów finansowych albo powstrzymania się od zawarcia transakcji dotyczącej tych instrumentów;

2)   wykonania lub powstrzymania się od wykonania uprawnień wynikających z określonego instrumentu finansowego do zakupu, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu instrumentu finansowego.

Opracowano za: Paweł Flak (materiały konferencyjne)

Niniejsze Wytyczne znajdą więc zastosowanie przy świadczeniu usługi zarządzania portfelem oraz oczywiście doradztwa inwestycyjnego oraz tyczyć się będą co do zasady głównie klientów detalicznych (niekiedy także profesjonalnych). Generalnie Wytyczne nie formułują zagadnień w sposób obligatoryjny (nieczęsto posługują się sformułowaniem „mają obowiązek”, częściej fakultatywnym „powinien”), a raczej ustanawiają swoiste „dobre praktyki” w zakresie odpowiedniości.

Dokument zawiera 9 ogólnych wytycznych co przekłada się na 63 wytyczne szczegółowe. Oczywiście mijałoby się z celem opisywanie wszystkich wytycznych, zważywszy, ze spora cześć z nich to jak mawiał klasyk „oczywista oczywistość”.

Wytyczna nr 16 :

  1. Firma inwestycyjna powinna poczynić kroki i dopilnować, aby klient zrozumiał pojęcie ryzyka inwestycyjnego oraz związek między ryzykiem a zwrotem z inwestycji(…)” ­ – ta akurat część jest jasna i zrozumiała, więc nie ma się bardzo nad czym zastanawiać, może jedynie wątpliwości budzić sformułowanie „dopilnować(…) by zrozumiał”. Moim zdaniem bardziej odpowiednim byłoby sformułowanie „powinna zapoznać klienta z (…)”, bo nie rolą firmy inwestycyjnej jest zapewnianie by klient zrozumiał dane zagadnienie (za słownikiem języka polskiego PWN – ‘rozumieć’ to „wiedzieć, uświadamiać sobie, jakie są istotne relacje między obserwowanymi rzeczami, zjawiskami, co znaczą te rzeczy (np. wyrazy), zdawać sobie sprawę z czegoś” oraz „wyciągać z czegoś wnioski, interpretować coś”). Pytanie czy instytucja finansowa, działając oczywiście w najlepiej pojętym interesie klienta, uczciwie, rzetelnie etc. powinna w swoich regulaminach zapisywać tak abstrakcyjne sformułowania jak „rozumienie danego tematu przez klienta”? Oczywiście moim zdaniem nie! O wiele bardziej rozsądnym, także na wypadek późniejszego sporu z klientem, będzie informacja o fakcie zapoznania się z daną informacją (no chyba, że damy klientowi do podpisania disclaimer, iż zrozumiał informację przedstawioną przez doradcę, ale wartość takiego oświadczenia jest moim zdaniem znikoma).
  2.  „firmy inwestycyjne(…) powinny ocenić reakcję klienta na takie scenariusze”  – jestem sobie w stanie wyobrazić, że doradca oceni empirycznie taką reakcję, np. na scenariusz agresywny z dużymi potencjalnymi stratami klient zareaguje krzycząc „Nieeeeee!”. Wtedy sprawa jest oczywista, możemy wpisać w dokumentach, iż „reakcja klienta była negatywna”. Gorzej, gdy klient z kamienną twarzą będzie odpowiadał na każdy scenariusz „Aha”, wtedy już pozamiatane. Mówiąc poważniej, oczywiście możliwym jest opracowanie formularza, gdzie doradca wpisywał będzie potencjalną reakcję klienta na dany scenariusz (pozytywna – neutralna – negatywna) tylko po co? ESMA twierdzi, iż służyć to będzie określeniu podejścia klienta do ryzyka i choć z samą ideą jak najbardziej się zgadzam, to już wdrażanie tego typu rozwiązań w praktyce uważam za co najmniej nieskuteczne. Po pierwsze klient może nie mieć ochoty aby ktoś jego reakcję badał, po drugie czas obsługi (z przedstawieniem wszystkich wymaganych dokumentów, poprawnym przeprowadzeniem testów etc.) i tak jest już wystarczająco długi, że dalsze wydłużanie nikomu się nie przysłuży.

Wytyczna nr 26:

Pracownicy muszą rozumieć rolę , jaką odgrywają w procesie oceny odpowiedniości, oraz posiadać niezbędne umiejętności, kwalifikacje i wiedze fachową, w tym wystarczającą znajomość stosowanych wymogów regulacyjnych oraz procedur, aby wykonywać swoje obowiązki” ­– wspominam o tym tylko dlatego, że teoria teorią (w zasadzie wszystkie firmy mają taki, bądź analogiczny zapis) natomiast rozjazd pomiędzy deklarowaną częstokroć wiedzą tzw. pracowników lady a ich wiedzą rzeczywistą jest jak stąd do wieczności.

Wytyczna nr 37

Określając, jakie informacje należy zgromadzić, firma inwestycyjna powinna również uwzględnić charakter klienta. Bardziej szczegółowe informacje należy, na przykład, zazwyczaj gromadzić w przypadku klientów starszych i potencjalnie podatnych na zagrożenia(…)” –  bardzo dobrze, że tego typu zapis pojawił się w Wytycznych. Idąc tropem FSA, wydaje mi się, że dobra praktyką byłaby sytuacja aby wszystkie firmy inwestycyjne zwiększały poziom ochrony klientów „starszych” wiekiem, traktując ich jako klienta uprzywilejowanego. Można np. odnieść się do art. 24 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 roku o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 153, poz. 1227, t.j.) i w ten sposób określić, od którego momentu mówimy o kliencie traktowanym w sposób uprzywilejowany.

Wytyczna 41 (a)

(…) nie polegać w nadmiernym stopniu na samoocenie klientów dotyczącej wiedzy, doświadczenia i sytuacji finansowej” ­– dobrze, ze oprócz KNF także ESMA potwierdziła to zagadnienie wprost. Samoocena wiedzy i doświadczenia przez klienta jest w moim odczuciu niezgodna z MiFID i to z jego najbardziej podstawowymi aspektami (to firma inwestycyjna, czyli doradca ma ocenić wiedze i doświadczenie).

Wytyczna 47

W przypadku, gdy firma inwestycyjna utrzymuje relacje biznesowe z klientem, powinna ona ustanowić właściwe procedury w celu zagwarantowania, że informacje posiadane na temat klienta są adekwatne i aktualne” – o tyle istotne, że niektórzy zapominają, bądź celowo ignorują ‘obowiązek’ aktualizacji ‘profili inwestycyjnych klienta’ czy też ogólnie poziomu wiedzy i doświadczenia danego klienta, co w moim odczuciu także jest, co do zasady, błędem.

Wytyczna  53 (i pośrednio dalsze)

W związku z wytyczną 51 a więc „(…) firma inwestycyjna powinna [przy identyfikacji kto podlegaocenie odpowiedniości] oprzeć się na obowiązujących ramach prawnych” zestawione „(…)natomiast doświadczenie i wiedzę przedstawiciela osoby fizycznej lub osoby uprawnionej do zawierania transakcji w imieniu podmiotu.”. – Chciałoby się powiedzieć, że wreszcie się coś zmieni i wprost wyrażone zostanie, że przy badaniu wiedzy i doświadczenia, badanym może być pełnomocnik (np. dyrektor „Skarbu”, który został powołany właśnie do tego aby inwestować i zabezpieczać środki danego przedsiębiorstwa). Niestety! Klauzula „guma” z wytycznej 51 wprost wskazuje, że pierwszeństwo, co oczywiste, mają zasady krajowego prawodawstwa, a więc dalej zostajemy przy koncepcji (nieco absurdalnej kontekście „praktyki” rynków kapitałowych i inwestowania), że test wiedzy i doświadczenia jest oświadczeniem wiedzy (nie woli), wywołującym określone skutki prawne, a zatem nie może zostać do niego udzielone pełnomocnictwo.

Harmonogram:

Wytyczne wejdą w życie 60 dni kalendarzowych od tzw. daty realizacji obowiązku sprawozdawczego (który tyczy się tzw. „właściwych organów” nie zaś uczestników rynku), czyli po upływie 2 miesięcy od daty opublikowania tłumaczeń Wytycznych, co w tej chwili sugeruje daty ok.:

  1. 21 sierpnia 2012 r. – opublikowanie tłumaczeń Wytycznych
  2. 25 października 2012 r. – zakończenie okresu powiadamiania EUNGiPW
  3. 27 grudnia 2012 r. – wejście w życie Wytycznych

Lik do Wytycznych: http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-387_pl_0.pdf