stanowisko KNF – MiFID, MAR & Compliance

Stanowisko UKNF w sprawie stosowania art. 8 ust. 3 i 5 Rozporządzenia PRIIP – komentarz

UKNF opublikował ciekawe „Stanowisko Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w sprawie stosowania art. 8 ust. 3 i 5 Rozporządzenia PRIIP – skierowane do twórców PRIIP„. Przyczyną publikacji nowego stanowiska w zakresie KID’ów był fakt, że w trakcie praktyk nadzorczych Urząd zidentyfikował w podmiotach nadzorowanych szereg nieprawidłowości związanych z konstrukcją KID’a, które w szczególności polegały na „redagowaniu treści KID w sposób odbiegający od literalnego brzmienia przepisów ww. Rozporządzeń, w tym w szczególności w zakresie: tytułu, śródtytułów, poszczególnych informacji oraz formatu prezentowanych informacji w KID, jak również wymaganych pojęć, zwrotów i wyrażeń„.

Wskazywane przez Urząd rozporządzenia to oczywiście odpowiednio:

Rozporządzenie PRIIP czyli Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1286/2014 z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje, dotyczących detalicznych produktów zbiorowego inwestowania i ubezpieczeniowych produktów inwestycyjnych (PRIIP) (Dz. U. UE L 352 z 9.12.2014 r., z późn. zm.)

Rozporządzenie 653/2017 czyli Rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) 2017/653 z dnia 8 marca 2017 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1286/2014 w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje, dotyczących detalicznych produktów zbiorowego inwestowania i ubezpieczeniowych produktów inwestycyjnych (PRIIP) przez ustanowienie regulacyjnych standardów technicznych w zakresie prezentacji, treści, przeglądu i zmiany dokumentów zawierających kluczowe informacje oraz warunków spełnienia wymogu przekazania takich dokumentów, (Dz. U. UE L 100 z 12.04.2017 r., z późn. zm.)

Stanowisko zwraca uwagę na szereg ciekawych aspektów. I tak np. w pkt. 1.1. mamy informację, że KID’y powinny być sporządzane zgodnie z przepisami Rozporządzenia PRIIP oraz Rozporządzenia 653/2017 , w tym z uwzględnieniem, tam gdzie jest to wskazane, literalnego brzmienia tytułów, formatów, uwag wyjaśniających lub opisów wyjaśniających, co samo w sobie nie jest niczym nowym w stosowaniu wskazanych wyżej przepisów, ale już w zestawieniem z pkt. 2.1 Stanowiska w którym Urząd wskazuje, że wymogi wynikające ze wskazanych wyżej aktów prawnych nie uprawniają twórców KID do „modyfikowania treści dokumentów KID w sposób dowolny, w szczególności np. poprzez zawieranie w dokumencie dodatkowych informacji niewymaganych przepisami ww. rozporządzeń, czy też stosowanie opisów odbiegających literalnie od dokładnie skonkretyzowanej w nich treści, nawet przy zachowaniu tego samego sensu znaczeniowego” może budzić pewne wątpliwości, choć nie sposób się z wykładnią Urzędu nie zgodzić.

Oczywiście praktyka rynkowa pokazuje, że „zawieranie w dokumencie dodatkowych informacji niewymaganych przepisami ww. rozporządzeń” nie ma na celu wprowadzenie w błąd klienta, ale jest raczej działaniem odwrotnym, które najczęściej polega na tłumaczeniu klientowi pewnych trudniejszych kwestii, choć faktycznie bywa modyfikacją (do oceny czy znaczącą) KID. Stąd wątpliwość, czy faktycznie nieuprawnione modyfikowanie treści KID może utrudniać inwestorowi porównanie poszczególnych parametrów PRIIP, jak to wskazuje Urząd czy raczej właśnie służy do wyjaśnienia pewnych skomplikowanych kwestii. Ale jak wspominałem wyżej można polemizować ze skutkami, które może przynieść modyfikacja KID (choć na pewno zdarzają się sytuacje, w których, tak jak wskazuje Urząd, modyfikacja KID może sprawić, że klient nie będzie w stanie zrozumieć opisów i porównać KID z innymi), nie sposób zaś polemizować z ratio legis Rozporządzenia PRIIP, które jednak literalnie wskazuje, że pewne treści nie powinny być modyfikowane (zwraca uwagę wykładnia językowa zaprezentowana przez Urząd w pkt. 2.4 – 2.6).

Inne subiektywnie wybrane ciekawe spostrzeżenia Urzędu:

twórcy KID nie mogą modyfikować treści KID poprzez zamianę niektórych wyrażeń, np. w tytule lub w opisach wyjaśniających (w tym skracać czy pomijać),
twórcy KID mogą modyfikować treści KID (zgodnie z QA ESMA, EBA i EIOPA – Questions and Answers (Q&A) on the Key Information Document (KID) dla „kontraktów swap i podobnych instrumentów pochodnych OTC, które nie wymagają płatności początkowych„, ale tylko w sytuacjach, w których literalne stosowanie przepisów wskazanych wyżej Rozporządzeń mogłoby spowodować skutek odwrotny, tj. wprowadzenie w błąd klienta bądź niezrozumienie przez klienta faktycznych cech danego instrumentu. Tu warto przypomnieć, że KNF w Wytycznych OTC wskazywał, że instrumenty finansowe będące przedmiotem usług maklerskich powinny być nazwane zgodnie z terminologią ustawy o obrocie, zaś podmioty nadzorowane mogą dodatkowo stosować „terminologię powszechnie stosowaną w praktyce obrotu na rynku OTC instrumentów pochodnych„).

Co czeka polski rynek finansowy?

(MiFID II/MiFIR, MAD II/MAR, PRIIPS, ESMA – Structured Retail Products, funkcja compliance wg KNF, Guidelines for complaints-handling)

1. Wstęp

Rok 2014 to bez wątpienia kontynuacja intensywnych lat 2012 – 2013 pod kątem regulacji (rozumianych zarówno jako przepisy prawa powszechnie obowiązującego jak i wytyczne i stanowiska regulatorów[1]) na rynku finansowym. Ostatnie lata przyniosły UE i samej Polsce kilka kompleksowych zmian w systemie prawnym[2] i kilkanaście bardzo ważnych stanowisk regulatorów[3]. Patrząc po dotychczasowej aktywności prawodawcy unijnego oraz regulatorów w roku 2014 można bez wątpienia stwierdzić, że intensywny cykl regulacyjno – ustawodawczy będzie w roku 2014 kontynuowany. Oceniając tak dużą aktywność, regulatorów w szczególności, należy odnieść się do niej zdecydowanie pozytywnie – regulatorzy przekazują ogólnie pojętemu „rynkowi” interpretacje przepisów prawa powszechnie obowiązującego, które choć często kontrowersyjne, stanowią istotny wkład nie tylko do doktryny prawa rynku finansowego, ale także dają konkretne rozwiązania prawne i faktyczne dla firm inwestycyjnych, banków etc. Dlatego też w niniejszym artykule, zgodnie z jego tytułem, postaram się opisać pokrótce co czeka polski rynek finansowy w najbliższym czasie – więcej szczegółów w kolejnych artykułach, przypisanych do określonego tematu.

2. Stanowisko UKNF w zakresie funkcjonowania w ramach firm inwestycyjnych systemu nadzoru zgodności działalności z prawem (compliance)

W dniu 27 maja 2014 r. UKNF wydał stanowisko w zakresie funkcjonowania w ramach firm inwestycyjnych systemu nadzoru zgodności działalności z prawem (compliance), które po najważniejszych dokumentach dla funkcji compliance[4], jest kolejnym stanowiskiem precyzującym materię nadzoru zgodności z prawem, tym razem konkretnie w firmach inwestycyjnych w rozumieniu MiFID. Urząd we wskazanym Stanowisku odniósł się do tzw. funkcji compliance w MiFID, czyli opartej w szczególności o przepisy Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych oraz warunków szacowania przez dom maklerski kapitału wewnętrznego[5]. Bardzo istotnym, dla funkcji compliance, jest podkreślenie wprost przez regulatora znaczenia owej funkcji – „(…)nie umniejszając znaczenia innych systemów, szczególnego znaczenia nabiera jednak funkcjonowanie systemu nadzoru zgodności działalności z prawem”[6]. Jest to o tyle znaczące, że pomimo upływu czasu od wdrożenia MiFID w Polsce, funkcja compliance jest często traktowana jako swoisty wymóg regulacyjny, będący de facto „stoperem” biznesu (co tylko pokazuje, że świadomość w tej materii jest jeszcze na poziomie średnim). Urząd wskazał, że opisane przez niego nieprawidłowości są oparte o doświadczenia kontrolne, czyli o przeprowadzone przez Urząd kontrole w podmiotach nadzorowanych.

Ad vocem ws. organizacji funkcji compliance w przedsiębiorstwach nie będących podmiotami nadzorowanymi przez KNF (i pośrednio nie będących adresatami stanowisk ESMA, EBA[7] czy wytycznych Komitetu Bazylejskiego) warto wskazać, że także takie podmioty (np. firmy telekomunikacyjne, farmaceutyczne, budowalne etc.) mogłyby dużo skorzystać, gdyby postanowiły (nie czekając np. na wdrożenie normy ISO 19600[8]) zastosować odpowiednio przepisy i wytyczne regulatorów w zakresie organizacji funkcji compliance.

Urząd podzielił zagadnienia związane z nadzorem zgodności z prawem w firmach inwestycyjnych w sposób następujący[9]:

a) Kwestie odpowiedzialności za prawidłowe funkcjonowanie komórki do spraw nadzoru zgodności działalności z prawem – Urząd wskazał, że oprócz, siłą rzeczy, odpowiedzialności samej komórki ds. nadzoru zgodności z prawem, za wdrożenie systemu compliance w firmie inwestycyjnej odpowiedzialne jest także kierownictwo firmy inwestycyjnej (np. zarząd). Wskazanie wprost na odpowiedzialność zarządu firmy inwestycyjnej jest o tyle znaczące, że może uświadomić, że także w tym zakresie (wdrożenia przepisów MiFID a w tym wdrożenia systemu zgodności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego) funkcjonuje także tzw. „teoria organu”. Teoria ta zakłada, że zdolność do czynności prawnych osoby prawnej realizowana jest poprzez działanie organu, zatem każdorazowo, gdy przepisy prawa nakładają obowiązek na bank, bądź firmę inwestycyjną, odpowiedzialność leży po stronie organu podmiotu[10], jako że osoba prawna działa poprzez swój organ. Sankcje nadzorcze będą więc skierowane ku np. zarządowi firmy inwestycyjnej, nie zaś ku komórce ds. nadzoru zgodności
z prawem.

b) Kwestie dotyczące stopnia obciążenia obowiązkami pracowników komórki do spraw nadzoru zgodności działalności z prawem – Urząd zaobserwował podczas kontroli wykonywanej w firmach inwestycyjnych, że pracownikom komórek ds. nadzoru zgodności działalności z prawem powierzane są także inne obowiązki, np. obowiązki związane z AML, kontrolą wewnętrzną, rozpatrywaniem reklamacji klientów, obsługą prawną etc. I chociaż w samym powierzeniu takich obowiązków nie ma nic niewłaściwego, to jednak warto wskazać, że w momencie w którym komórka ds. nadzoru zgodności z prawem (czy też inspektor nadzoru) wykonują głównie czynności niezwiązane z nadzorem zgodności z prawem (np. z zakresu kontroli wewnętrznej[11]), a zatem z compliance, wtedy dochodzi do złamania przepisów wskazanego wcześniej Rozporządzenia. Odpowiedzialność za monitorowanie stopnia obciążenia pracowników komórki ds. nadzoru zgodności z prawem spoczywa na zarządzie firmy inwestycyjnej (zatem nieprawidłowości wskazane powyżej to de facto nieprawidłowości w zarządzaniu firmą inwestycyjną).

c) Kwestie związane z niezależnością komórki do spraw nadzoru zgodności działalności z prawem – nie skupiając się na kwestiach „teorii” niezależności compliance, bo one, wydaje się, są już uznane za rozwiązane, warto zwrócić uwagę na poruszone przez Urząd kwestie nieingerencji zarządu firmy inwestycyjnej w działalność komórki ds. nadzoru zgodności z prawem[12]. Najciekawszym zagadnieniem, poruszonym przez Urząd, wydaje się być to dotyczące raportów compliance do rady nadzorczej firmy inwestycyjnej. Zdaniem Urzędu po przygotowaniu raportu do rady nadzorczej przez komórkę ds. nadzoru zgodności działalności z prawem, zarząd firmy, ingerując w raport, obowiązany jest przedstawić radzie nadzorczej powody oraz zakres ingerencji. Nie sposób się oczywiście z takim stanowiskiem nie zgodzić – kwestie raportowania do rad nadzorczych w zakresie systemu zgodności działalności z prawem są często powodem kontrowersji (drastyczne zmiany raportu z funkcjonowania systemu zgodności z prawem).

d) Kwestie dotyczące kompetencji osób wykonujących czynności nadzoru zgodności działalności z prawem – Urząd podkreślił, to co wyartykułował już prawodawca w przepisach, oraz ESMA w Wytycznych, mianowicie, że obowiązkiem compliance jest się permanentnie szkolić, natomiast obowiązkiem zarządu firmy jest zapewnić, aby takie szkolenia mogły być przez compliance realizowane.

e) Kwestie dostępu osób wykonujących czynności nadzoru zgodności działalności z prawem do wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego wykonywania funkcji – Urząd wskazał, że de facto istotą właściwego zarządzania ryzykiem braku zgodności jest dostęp komórek ds. nadzoru zgodności działalności z prawem do wszelkich niezbędnych informacji[13] – począwszy od informacji
o charakterze systemowym i strategicznym, przez często dane poufne, aż po kwestie wdrażania nowych produktów, usług i każdorazowo – materiałów marketingowych i reklamowych.

f) Kwestie dotyczące regularnej ocena adekwatności i skuteczności poprawności wdrożonych rozwiązań – Urząd zaadresował bezpośrednio do komórek ds. nadzoru zgodności działalności z prawem bardzo ważne kwestie praktycznego zarządzania ryzkiem braku zgodności w firmie inwestycyjnej. Istotnym jest wskazanie przez Urząd, że rola compliance nie kończy się na etapie wdrożenia danego rozwiązania (produkt/usługa etc.) a trwa cały czas przez okres jego „życia” – dopiero po przyjęciu takiego rozwiązania można mówić o regularnej ocenie adekwatności i skuteczności poprawności wdrożonych rozwiązań. Jako przykłady zachowań nieprawidłowych w praktyce compliance w firmach inwestycyjnych Urząd wskazał w szczególności – brak analizy procentu osób, które odmówiły wypełnienia ankiety wiedzy i doświadczenia na potrzeby oceny odpowiedniości, skali transakcji uznanych za nieodpowiednie bądź liczby zleceń, w stosunku do których nie jest wymagane przeprowadzenie oceny odpowiedniości instrumentu finansowego oraz brak opracowanego i zaakceptowanego programu monitorowania ryzyka braku zgodności.

Samo Stanowisko Urzędu ocenić należy bardzo pozytywnie, w szczególności, że nie jest to stricte stanowisko teoretyczne, ale oparte na konkretnych przykładach z praktyki, które Urząd zaobserwował. Jest to o tyle istotne, że w przeciwieństwie do stanowisk pisanych na dużym poziomie ogólności (via np. Wytyczne ESMA), nie pozwala na dowolną interpretację, zatem istnieje duża szansa, że Stanowisko Urzędu przyniesie (a często wymusi na zarządach) znaczącą zmianę w praktyce pracy komórek ds. nadzoru zgodności działalności z prawemw firmach inwestycyjnych (a być może zostanie także przyjęte przez banki z art. 70 ust. 2 ustawy i towarzystwa funduszy inwestycyjnych etc.).

3. Funkcja compliance (zgodności) w Informacji Departamentu Inspekcji Bankowych, Instytucji Płatniczych i Spółdzielczych Kas Oszczędnościowo Kredytowych UKNF – podsumowanie czynności inspekcyjnych w sektorze bankowym(…) za rok 2013

W dniu 9 czerwca 2014 r. Urząd Komisji opublikował swoiste sprawozdanie z wykonanych czynności kontrolnych w roku 2013 przez Departament Inspekcji Bankowych, Instytucji Płatniczych i Spółdzielczych Kas Oszczędnościowo – Kredytowych UKNF pod nazwą „Informacja dla Komisji Nadzoru Finansowego. Podsumowanie czynności inspekcyjnych i walidacyjnych w sektorze bankowym, spółdzielczych kasach oszczędnościowo – kredytowych i krajowych instytucjach płatniczych”[14]. Z wielu ważnych zagadnień poruszanych w Informacji (np. dotyczących bancassurance – str. 23, czy procesu oferowania produktów strukturyzowanych – str. 24) skupię się na tych dotyczących stricte funkcji nadzoru zgodności z prawem, czyli funkcji compliance.

Urząd wskazał na nieprawidłowości w organizacji funkcji compliance w bankach, zatem a contrario można domniemywać jakie będą zachowania, w ocenie Urzędu, prawidłowe[15]:

1) Zapewnienie odpowiednich zasobów kadrowych, wystarczających do realizacji zadań określonych przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne regulatorów, przyjęte normy postępowania etc.

2) Odpowiednie umocowanie kierującego komórką compliance w wewnętrznej strukturze organizacyjnej – zatem w kolejności – możliwość raportowania i kontaktowania się bezpośrednio (bez pośrednictwa zarządu banku)z radą nadzorczą/ komitetem ds. audytu, następnie umiejscowienie wewnątrz samego banku, poza strukturą innych komórek (np. bezpieczeństwa, prawnej, ds. ryzyka operacyjnego czy innych ryzyk finansowych) w podległości służbowej bezpośrednio pod prezesa banku etc.

3) Aktualizacja (w formie pisemnej) zmian w strukturze organizacyjnej, zgodnie z zadaniami compliance (np. każdorazowe zwiększenie zakresu odpowiedzialności w przypadku zmiany zadań komórek compliance w przepisach prawa powszechnie obowiązującego).

4) Posiadanie adekwatnych i aktualnych procedur dotyczących compliance (np. regulamin organizacyjny komórki compliance, metodyka zarządzania ryzykiem braku zgodności, polityka zgodności, regulamin zarządzania konfliktem interesów etc.).

5) Określenie jednoznacznych zasad współpracy komórki compliance z innymi komórkami, w tym zwłaszcza z komórką audytu wewnętrznego a co za tym idzie właściwe wydzielenie zadań w kontekście rozdziału funkcji ds. zapewnienia zgodności od funkcji audytu wewnętrznego, kontroli wewnętrznej czy komórki prawnej.

6) Zadbanie przez zarząd banku o rzeczywistą niezależność funkcji compliance np. poprzez prawidłowe podporządkowanie komórki compliance w strukturze organizacyjnej banku oraz właściwe określenie zadań i uprawnień.

7) Nadanie zarządzaniu ryzykiem braku zgodności co najmniej tak samo wysokiego stopnia jak innym rodzajom ryzyka a co za tym idzie nie priorytetyzowanie np. ryzyka operacyjnego etc. kosztem ryzyka braku zgodności.

8) Właściwe i efektywne zarządzanie i nadzór nad funkcją compliance ze strony zarządui rady nadzorczej (na zasadach określonych m.in. w dokumencie Zgodność i funkcja zgodności w bankach).

9) Regularna ocena systemu zarządzania ryzykiem braku zgodności oraz pracy komórek compliance przez funkcję audytu wewnętrznego.

10)Opracowanie i wdrożenie, w ramach zarządzania ryzykiem braku zgodności, planów działania komórki compliance.

11)Sporządzanie map ryzyka, w zakresie ryzyka braku zgodności.

12)Właściwe przeprowadzanie testów zgodności, oraz określenie adekwatnej do działalności i wewnętrznie spójnej metodyki zarządzania ryzykiem braku zgodności[16].

13)Właściwe (rozumiane jako zgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz wytycznymi i stanowiskami regulatorów) raportowanie, w szczególności raportowanie do zarządu, rady nadzorczej banku/ komitetu ds. audytu.

14)Nie ograniczania w sposób zbyt wąski czy sztuczny definicji ryzyka braku zgodności.

15)Wdrożenie procedur wewnętrznych oraz narzędzi do monitorowania ryzyka braku zgodności.

16)Określenie tolerancji banku na ryzyko braku zgodności.

17)Prowadzenie rejestru konfliktów interesów.

18)Nieograniczanie zakresu monitoringu ze strony komórki compliance.

19)Obligatoryjne opiniowanie przez komórkę compliance nowych produktów bankowych i usług pod kątem ryzyka braku zgodności,

20)Monitorowanie w adekwatny sposób procesu doradztwa inwestycyjnego oraz przeprowadzanie testów zgodności w obszarze usług outsourcingu przez komórkę compliance.

21)Zapewnienie, poprzez właściwe działanie komórki compliance, ograniczenia, bądź nawet wyeliminowania współpracy banku z podmiotami znajdującymi się na liście ostrzeżeń publicznych KNF (właściwe zarządzanie ryzykiem reputacyjnym).

4. Pakiet MiFID II/MiFIR

W dniu 12 czerwca 2014 r. opublikowane zostały w Dzienniku Urzędowym UE Dyrektywa MiFID II[17] oraz Rozporządzenie MiFIR[18]. Pakiet MiFID II zastąpi obecnie obowiązujący pakiet MiFID I (Dyrektywę MiFID 1[19], Dyrektywę MiFID 2[20], Rozporządzenie MiFID)[21]. Przepisy Dyrektywy będą wymagały implementacji do polskiego porządku prawnego. Rozporządzenie MiFIR będzie obowiązywało wprost, bez konieczności implementacji. System MiFID II będzie o tyle bardziej skomplikowanym systemem, aniżeli wskazany MIFID I, że oprócz dyrektywy i rozporządzenia będzie składał się także z innych aktów, jakimi są rozporządzenia wykonawcze i delegowane. Dodatkowo wydane zostały przez ESMA dwa dokumenty (Consultation Paper on MiFID/MiFIR Technical Advice[22] oraz Discussion Paper on MiFID/MiFIR draft RTS/ITS[23]), a także przeprowadzone zostały (zostaną) publiczne konsultacje dotyczące systemu MiFID II[24].

Harmonogram wdrożenia systemu MiFID II/MiFIR przedstawia się następująco
(Rys. 1 – opracowanie własne):

Najważniejsze zmiany wynikające z wprowadzenia systemu MiFID II/MiFIR[25]:

a) Zwiększenie kompetencji nadzoru.

b) Wprowadzenie ograniczeń dla zarządu i osób zajmujących stanowiska kierownicze dotyczące struktury organizacyjnej.

c) Zaostrzenie wymogów w zakresie zarządzania ryzykiem i wewnętrznego audytu – zwiększenie roli compliance (inspektora nadzoru), zgodnie z Wytycznymi ESMA.

d) Wprowadzenie dodatkowych wymogów w zakresie zarządzania konfliktami interesów (i co ważne – zmiana definicji konfliktów interesów) oraz zaostrzenie wymogów w zakresie zachęt (inducements) (także rozwiązanie części wątpliwości interpretacyjnych).

e) Objęcie wymogami MiFID II nowych produktów – PRIIPS[26], UCITS, strukturyzowane papiery wartościowe z wbudowanymi instrumentami pochodnymi oraz zaostrzenie wymogów w zakresie obrotu instrumentami towarowymi (rozszerzenie przedmiotowe – produktowe).

f) Wprowadzenie dodatkowych wymogów w zakresie obrotu instrumentami pochodnymi w związku z Rozporządzeniem EMIR (i mocne powiązanie obu tych aktów prawnych).

g) Wprowadzenie dodatkowej kategorii tzw. miejsca obrotu instrumentami finansowymi – OTF (Organized Trading Facilities), czyli zorganizowanej platformy obrotu[27].

h) Zmiany w zakresie klasyfikacji klientów do poszczególnych kategorii (np. wyłączenie samorządów z kategorii uprawnionego kontrahenta).

i) Wprowadzenie okresowej weryfikacji odpowiedniości danego produktu dla klienta.

j) Informowanie klientów, czy doradztwo inwestycyjne świadczone jest na bazie ‘zależnej’ czy niezależnej, a także w jaki sposób porada inwestycyjna spełnia cele klienta.

k) Ograniczenie założenia, że klient profesjonalny posiada odpowiednią dla danej usługi wiedzę i doświadczenie wyłącznie do niezłożonych instrumentów finansowych (tzw. non-complex).

l) Obowiązek rejestrowania wszelkiej komunikacji z klientem w zakresie dotyczącym transakcji klienta oraz udostępnienie nagrań rozmów oraz korespondencji mailowej (lub potwierdzeń) klientowi w określonych przypadkach.

m) Zmiana istniejących zapisów dotyczących wymagań organizacyjnych dla firm inwestycyjnych.

n) Znaczne zaostrzenie wymogów dotyczących AT[28] i HFT[29] – w szczególności wymóg wdrożenia „odpowiednich systemów i mechanizmów kontroli” oraz zapewnienia płynności w zakresie zawieranych transakcji.

ESMA w opublikowanych dokumentach, w szczególności w dokumencie MIFID II/MiFIR – Consultation paper[30]postuluje rozszerzenie wymogów dotyczących funkcji compliance w szczególności o zagadnienia opisane w dokumencie ESMA[31] dotyczącym wytycznych dla funkcji compliance[32] (np. oparcie monitorowania o tzw. risk approach). Można więc spokojnie założyć, że firmy inwestycyjne i banki, które wdrożyły Wytyczne ESMA dla funkcji compliance, przy wdrażaniu systemu MiFID II kwestie nadzoru zgodności działalności z prawem będą miały w zasadzie zaadresowane.

5. Rozporządzenie PRIIPS(PRIPS)[33]

U źródeł powstania regulacji PRIIPS (Regulation of the European Parliament and the Council on key information documents for packaged retail and insurance based investment products (PRIIPs)) leży kryzys finansowy lat ubiegłych, a jego ogólnym celem jest dostosowanie do realiów rynku europejskich ram prawnych w zakresie obowiązkowego ujawniania informacji i praktyk sprzedażowych dotyczących detalicznych produktów inwestycyjnych w pakietach[34]. PRIIPS’y to detaliczne produkty inwestycyjne w pakietach, czyli strukturyzowane produkty inwestycyjne, zwane także ‘opakowanymi detalicznymi produktami inwestycyjnymi’ (dalej jako: Produkty). Projekt PRIIPS (PRIIPS) jest częścią regulacyjnego pakietu obejmującego również IMD II[35] oraz UCITS V[36] zwiększającego poziom ochrony klienta detalicznego (w rozumieniu systemu MiFID – także MiFID II/MiFIR) nabywającego Produkty. Projekt PRIIPS wpisuje się w szereg innych inicjatyw ustawodawczych w Unii Europejskiej, jednakże jest jednocześnie wyjątkowy – próbuje objąć swymi wymogami tak dalece od siebie różne produkty jak np. obligacja strukturyzowana (obligacja + np. opcja) i „Unit-link” (Komisja Europejska zwraca uwagę na zróżnicowanie pod kątem reżimu prawnego poszczególnych produktów, często nieuzasadnione – tzw. „mozaika regulacyjna”[37]). Jednym z podstawowych celów Rozporządzenia jest ujednolicenie sposobu prezentacji informacji na temat Produktu (tzw. „pełna standaryzacja”) jednakże
w praktyce może być to o tyle problematyczne, że każdy Produkt posiada swoje unikalne elementy.

gfgdfsc

Za: Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie detalicznych produktów inwestycyjnych w pakietach , KOM(2009) 204 wersja ostateczna z dnia 30 kwietnia 2009 r.

Celem Rozporządzenia jest m.in. zwiększenie przejrzystości rynku Produktów dla klientów detalicznych poprzez uspójnienie obowiązków informacyjnych dotyczących Produktów. Rozporządzenie będzie obowiązywało wprost, bez konieczności implementacji jego przepisów do polskiego porządku prawnego, zgodnie z zasadami prawa Wspólnot. Swoistym novum jest, że tzw. „twórcą” Produktu będzie nie tylko firma konstruująca oryginalny Produkt, ale także ta, która dokona zmian w Produkcie (np.
w zakresie struktury ryzyka, czy struktury kosztów)[38]. Twórca Produktu będzie obowiązany przygotować dla klienta – a dystrybutor dostarczyć klientowi – Key Information Document (KID)[39], czyli dokument opisujący w sposób przejrzysty szereg parametrów Produktu. Podnosi się, że niemożliwym jest wskazanie zamkniętego katalogu Produktów
(i Rozporządzenie takiego katalogu nie tworzy, aczkolwiek wskazuje produkty, które nie będą podlegać wskazanym obowiązkom), jednakże możliwe jest wskazanie ich cech charakterystycznych tj.[40]:

a) Zazwyczaj zakładają ekspozycję na bazowe aktywa finansowe, która jest jednak częścią pakietu, co w porównaniu z bezpośrednim udziałem modyfikuje tę pierwotną ekspozycję,

b) ich funkcją jest przede wszystkim akumulacja kapitału, choć niektóre z nich zapewniają jego ochronę;

c) są one zwykle zaprojektowane z myślą o średnio- i długoterminowym rynku detalicznym;

d) są oferowane inwestorom detalicznym w sprzedaży bezpośredniej, choć mogą być również sprzedawane inwestorom profesjonalnym.[41]

Mogą to być na przykład[42]:

a) Fundusze inwestycyjne – Zarówno typu UCITS, jak i nie-UCITS.

b) Ubezpieczeniowe fundusze kapitałowe – Tzw. unit-linki, w których część składki jest wykorzystywana do zakupu ochrony zapewnionej ubezpieczeniem, część natomiast jest inwestowana w fundusze typu UCITS.

c) Detaliczne, strukturyzowane papiery wartościowe – Są one najczęściej sprzedawane m.in. jako certyfikaty, strukturyzowane papiery dłużne (obligacje) lub warranty.

d) Strukturyzowane depozyty terminowe – Strukturyzowane depozyty terminowe są połączeniem depozytu terminowego z wbudowaną opcją lub strukturą opartą na stopach procentowych.

Harmonogram wdrożenia Rozporządzenia (Rys. 2 – opracowanie własne):

Key Information Document (KID)

a) KID nawiązuje do przewidzianego w art. 78 dyrektywy UCITS V dokumentu KII (Key Investor Information).

b) KID ma w założeniu umożliwić klientom, poprzez unifikację, łatwe porównanie Produktów np. różnych ‘twórców’ czy różnych Produktów.

c) KID musi być publikowany na stronie www twórcy Produktu.

d) KID musi mieć formę dokumentu, o objętości nie większej niż trzy strony A4, przejrzystego, łatwego do odczytania, zawierającego wszystkie wymagane prawem informacje.

e) KID musi zawierać informacje, określoną w Rozporządzeniu, czym KID jest i jakie informacje zawiera.

f) KID musi zawierać informację o twórcy Produktu, podmiocie nadzorującym ‘twórcę’ oraz o najważniejszych cechach Produktu.

g) KID musi być udostępniane inwestorom, a nie jedynie ‘oferowane’.

h) KID musi być udostępnione („wręczone”) potencjalnemu inwestorowi przed nabyciem Produktu, tak aby mógł on zapoznać się z KID i podjąć świadomą decyzję inwestycyjną.

i) Techniczne szczegóły KID zostaną ustalone w aktach delegowanych.

6. Opinia ESMA – Structured Retail Products.

W dniu 27 marca 2014 r. ESMA wydała opinię w zakresie produktów strukturyzowanych (dalej jako SRP) sprzedawanych na rzecz klientów detalicznych (z treści opinii wynika, że chodzi o klientów detalicznych w rozumieniu MIFID, nie zaś o sticte osoby fizyczne) – Structured Retail Products – Good practices for product governance arrangements. Co ciekawe opinia kładzie nacisk na działanie dystrybutora SRP w najlepiej pojętym interesie klienta (jako klauzuli generalnej wynikającej z MiFID)[43]. ESMA sugerujew opinii, żeby wskazane „dobre praktyki” stosować także do klientów profesjonalnych oraz żeby wskazane „dobre praktyki” stosować także do innych produktów inwestycyjnych, aniżeli tylko i włącznie produkty strukturyzowane. U źródeł wydanie Opinii leży przekonanie ESMA, że w przypadku klienta detalicznego nabywającego SRP istnieje znaczne ryzyko, że nie w pełni zrozumie on istotę SRP, w szczególności pod kątem ryzyk związanych z SRP oraz kwestii możliwości zrealizowania zysków/poniesienia strat.

ESMA w swej Opinii wskazuje na następujące dobre praktyki:

a) Dystrybutor SRP (np. bank) powinien zdefiniować zasady dystrybucji SRP w sposób jasny, przejrzysty, niebudzący wątpliwości, zgodnie z główną klauzulą generalną MiFID, tj. działaniem w najlepiej pojętym interesie klienta.

b) Dystrybutor SRP powinien uwzględnić najlepiej pojęty interes klienta podczas samego procesu opracowywania założeń dystrybucji SRP (od założeń ogólnych, przez strategię dystrybucji, aż po przeglądy produktowe).

c) Twórca SRP oraz dystrybutor SRP powinni opisać (zatem sugerowana jest forma dokumentu mającego miejsce w wewnętrznej legislacji przedsiębiorstwa) zasady zarządzania SRP, gdzie wskazane będą wszystkie kroki wdrażania i dystrybucji SRP w taki sposób, by działać w najlepiej pojętym interesie klienta.

d) Twórca SRP (oraz pośrednio dystrybutor SRP na zasadach współodpowiedzialności za produkt) powinni zapewnić by parametry SRP nie działały na szkodę klienta (np. poprzez niejasne mechanizmy dźwigni finansowej itp., kwestie zachęt, konfliktów interesów itp.).

e) Twórca SRP oraz dystrybutor SRP powinni zdefiniować i określić, w sposób nie budzący wątpliwości, role i zadania poszczególnych osób i komórek (jednostek), w tym rolę managementu, podczas całego procesu „obsługi SRP”.

f) Twórca SRP oraz dystrybutor SRP powinni opisać mechanizmy kontroli oraz jasno określić rolę komórki ds. nadzoru zgodności w „opiniowaniu” SRP,

g) Twórca SRP oraz dystrybutor SRP powinni dokonywać przeglądów produktowych, z zaangażowaniem funkcji compliance.

h) Koniecznym jest wymiana informacji pomiędzy twórcą SRP a dystrybutorem SRP na temat reklamacji, w szczególności reklamacji związanych z poprawnością sprzedaży SRP.

i) Twórca SRP oraz dystrybutor SRP powinni przeszkolić pracowników sprzedających SRP oraz udostępnić dla nich materiały związane z SRP (nie zapominając przy tym
o zasadach dotyczących świadczeń pieniężnych i niepieniężnych – zachętach), przy czym Opinia ESMA wskazuje, że szkolenia powinny być skonstruowane przede wszystkim na bazie merytorycznej, nie sprzedażowej (zatem wiedza o produkcie
i zasadach jego sprzedaży, a nie o technikach sprzedażowych).

j) Twórca SRP oraz dystrybutor SRP powinni zdefiniować grupę docelową dla sprzedawanego SRP (zgodnie z zasadami MiFID – odpowiedniość/adekwatność, horyzont czasowy inwestycji etc.).

Dobre praktyki w zakresie materiałów informacyjnych dla klienta:

a) Przyjęcie, analogicznych do kryteriów MiFID, kryteriów oceny wiedzyi doświadczenia oraz założeń adekwatności/odpowiedniości SRP.

b) Traktowanie w sposób priorytetowy kwestii zrozumienia przez klienta możliwości uzyskania zysków/ poniesienia strat.

c) Opisanie SRP i ryzyk z nim związanych w sposób proporcjonalny (bez znacznego eksponowania np. informacji o zyskach), prostym, niebudzącym wątpliwości językiem itp.

d) Zapoznanie klienta z analizą scenariuszową na zasadzie: scenariusz optymistyczny, neutralny, pesymistyczny.

e) Zapoznanie klienta, na jego żądnie, ze wszystkimi czynnikami i parametrami wpływającymi na wycenę SRP.

Dobre praktyki w zakresie analiz i testów:

a) Twórca SRP powinien dostarczać wszelkich analiz (stress-testów, analiz scenariuszowych etc.) do dystrybutora SRP oraz wszelkich innych materiałów niezbędnych do właściwego przeszkolenia pracowników dystrybutora SR.

b) Dystrybutor SRP powinien dokonywać przeglądów materiałów dostarczanych do przez twórcę SRP (na zasadach opiniowania),

c) Dystrybutor SRP nie powinien bazować jedynie na analizach otrzymywanych od twórcy SRP, ale także przeprowadzać wewnętrzne sprawdzające testy.

Dobre praktyki w zakresie dystrybucji SRP:

a) Dystrybutor SRP powinien zrozumieć i zweryfikować istotę SRP oraz wszelkich materiałów marketingowych dotyczących dystrybuowanego SRP.

b) Dystrybutor SRP powinien, w przypadku niepełnego zrozumienia istoty produktu, wystąpić do twórcy SRP o dodatkowe materiały, szkolenia i co najważniejsze – nie dystrybuować SRP.

7. Pakiet MAD/MAR.

W dniu 4 lutego 2014 r. Parlament Europejski uchwalił nową dyrektywę w sprawie sankcji karnych za nadużycia na rynku (dyrektywa w sprawie nadużyć na rynku)[44]. Tekst dyrektywy został opublikowany w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 12 czerwca 2014 r. łącznie z Rozporządzeniem w sprawie nadużyć na rynku oraz uchylającym dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE[45]. Dyrektywa weszła w życie dwudziestego dnia po jej opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podobnie jak Rozporządzenie, z tym że Rozporządzenie będzie stosowane wprost, będzie wiązać w całości, bez konieczności implementacji jego zapisów do porządków prawnych państw UE, od 3 lipca 2016 r. za wyjątkiem wskazanych w art. 39 Rozporządzenia artykułów, które to stosuje się od dnia 2 lipca 2014 r.

Pakiet MAD II/MAR powstał jako wynik przeglądu przepisów dotyczących MAD z lat 2010 – 2013, dokonanego przez Komisję Europejską. Zarówno wskazany przegląd jak i wyniki konsultacji z podmiotami nadzorowanymi pokazały, że w systemie ochrony informacji poufnych na rynku europejskim istnieją znaczne luki (w szczególności pod kątem nowych technologii, nowych platform obrotu czy także np. towarowych instrumentów pochodnych). Innym problemem, który wyniknął podczas konsultacji międzykrajowych jest problem manipulacji instrumentem finansowych, a mówiąc ściślej wykrywanie, ściganie
i docelowo karanie winnych manipulacji.

Nowe przepisy wprowadzą dwa rodzaje przestępstw[46]:

a) „Inside dealing” – to inaczej wykorzystanie informacji poufnej, także rekomendowanie, nakłanianie etc. innej osoby do wykorzystania informacji poufnej, także bezprawne ujawnianie informacji poufnej.

b) Manipulacja instrumentem finansowym.

Dodatkowo dyrektywa ujednolici w całej UE pojęcie pojęcia wskazanych przestępstw oraz ujednolici sankcje karne (tzw. minimum legislacyjne) dla osób fizycznych dopuszczających się wskazanych przestępstw. Bardziej szczegółowe kwestie dotyczące wykorzystania informacji poufnej i manipulacji instrumentem finansowym regulowane są rzecz jasna przez Rozporządzenie, które będzie już niejako zharmonizowane w zakresie np. HFT czy AT
z MiFID II.

Bardzo ważnym novum jest wprowadzenie odpowiedzialności karnej dla osób, które dopuszczą się manipulacji stawkami odniesienia (np. LIBOR, czy WIBOR) na zasadach manipulacji instrumentem finansowym.

8. Guidelines for complaints-handling for the securities (ESMA) and banking (EBA) sectors.

W dniu 27 maja 2014 r. został opublikowany dokument pod nazwą Joint Committee Final Report on guidelines for complaints-handling for the securities (ESMA) and banking (EBA) sectors[47], jako dokument zharmonizowany. Wytyczne będą tłumaczone na języki urzędowe Unii Europejskiej i zaczną obowiązywać podmioty nadzorowane po upływie dwóch miesięcy od daty opublikowania tłumaczeń. Wytyczne mają na celu zwiększenie zaufania do rynku i zapewnienia zharmonizowanego podejścia do rozpatrywania skarg dla wszystkich państw członkowskich UE i we wszystkich sektorach usług finansowych. Wytyczne zostały oparte w dużej mierze i istniejące już wytyczne EIOPA dla sektora ubezpieczeniowego[48].

Wytyczne dla podmiotów nadzorowanych w skrócie:

1) Wdrożenie pisemnej polityki rozpatrywania reklamacji i skarg klientów, dostępnej dla każdego pracownika (przy czym nie musi być to odrębny dokument).

2) Wdrożenie funkcji zarządzania reklamacjami i skargami klientów.

3) Rejestrowanie każdej reklamacji i skargi, oraz terminowe udzielanie odpowiedzi.

4) Raportowanie liczby reklamacji i skarg klientów do właściwych organów nadzorczych.

5) Wdrożenie w podmiocie nadzorowanym procesu ciągłej analizy reklamacji i skarg klientów, celem ciągłego rozwijania systemu rozpatrywania reklamacji i skarg.

6) Udostępnianie przez podmioty nadzorowane, na życzenie, informacji dotyczących systemu rozpatrywania reklamacji i skarg klientów, oraz publikowanie ich
w przystępnej dla klienta formie.

7) Rozpatrywanie reklamacji i skarg w sposób rzetelny, zgodnie z najlepszą wiedzą, zgodnie ze stanem faktycznym i kierując się obiektywnością.

8) Udzielanie odpowiedzi językiem niezłożonym, tak aby odpowiedź była łatwa do zrozumienia.

9) Zaleca się wdrożenie systemu odwołań od decyzji podmiotu nadzorowanego (np. poprzez niezależnego pracownika, będącego instancją odwoławczą).

———————————————————————

Artykuł do pobrania także TUTAJ.

———————————————————————

[1] W tym kontekście mowa jest oczywiście o Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) oraz Europejskim Urzędzie Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA), rzadziej o Generalnym Inspektorze Ochrony Danych Osobowych (GIODO) czy Urzędzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK).

[2] Wymienić można jako przykład Rozporządzenie EMIR – Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji.

[3] Np. Uzupełniające stanowisko UKNF w sprawie świadczenia przez firmy inwestycyjne usługi doradztwa inwestycyjnego, Stanowisko UKNF w sprawie postępowania firm inwestycyjnych na rynku Forex, Stanowisko UKNF w sprawie obowiązków informacyjnych emitentów w zakresie informacji poufnych, Stanowisko UKNF w sprawie świadczenia przez firmy inwestycyjne usług doradztwa inwestycyjnego, Stanowisko UKNF
w sprawie praktyk sprzedażowych związanych z oferowaniem produktów inwestycyjnych skierowane do podmiotów z rynku bankowego i ubezpieczeniowego, Wytyczne ESMA w sprawie pewnych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących odpowiedniości etc.

[4] Por. Uchwała Nr 258/2011 Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) z dnia 4 października 2011 r. w sprawie szczegółowych zasad funkcjonowania systemu zarządzania ryzykiem i systemu kontroli wewnętrznej oraz szczegółowych warunków szacowania przez banki kapitału wewnętrznego i dokonywania przeglądów procesu szacowania i utrzymywania kapitału wewnętrznego oraz zasad ustalania polityki zmiennych składników wynagrodzeń osób zajmujących stanowiska kierownicze w banku, Rekomendacja H Komisji Nadzoru Finansowego dotyczącej systemu kontroli wewnętrznej w bankach, Rekomendacja M Komisji Nadzoru Finansowego dotyczącej zarządzania ryzykiem operacyjnym w bankach, Kanon Dobrych Praktyk Rynku Finansowego wydanego przez KNF, Wytyczne Komitetu Bazylejskiego „Zgodność i funkcja zgodności
w bankach”, czy wreszcie Wytyczne ESMA w sprawie określonych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących komórki ds. nadzoru zgodności z prawem.

[5] Dz. U. Nr 0, poz. 1072.

[6] Stanowisko UKNF w zakresie funkcjonowania w ramach firm inwestycyjnych systemu nadzoru zgodności działalności z prawem (compliance), str. 3.

[7] European Banking Authority (www.eba.europa.eu) – Europejski Urząd Nadzoru Bankowego.

[8] O której więcej w: Włodarczyk G., Norma ISO 19600 – Próba standaryzacji zarządzania ryzykiem braku zgodności (compliance). Zagadnienia wstępne, https://compliancemifid.wordpress.com/2014/06/12/norma-iso-19600-proba-standaryzacji-zarzadzania-ryzykiem-braku-zgodnosci-compliance-zagadnienia-wstepne/.

[9] Po więcej szczegółów odsyłam do samego Stanowiska Urzędu, które dostępne jest na stronie Komisji pod adresem: http://www.knf.gov.pl/Images/list_czynosci_nadzorcze_28052014_tcm75-38064.pdf.

[10] Por. Gutowski M., Sankcja wobec czynności prawnej dokonanej przez „fałszywy organ” osoby prawnej, PPH 2008/3/46-52., Dadańska K.A., Działanie osoby prawnej, Wydawnictwo C.H. Beck, seria Monografie Prawnicze, 2006.

[11] Warto wskazać na bardzo ważne zdanie w Stanowisku – „(…) w ocenie UKNF, może być efektem w dalszym ciągu błędnego postrzegania przez część firm inwestycyjnych komórki compliance jako jednostki nadzoru wewnętrznego, gdy tymczasem jak wskazano we wcześniejszej części pisma rola i zadania jednostek tego rodzaju zostało znacząco zmodyfikowana wskutek implementacji dyrektywy MiFID.”

[12] Na marginesie tylko warto wskazać, że niezależność compliance nie może być rozumiana w sposób absolutny, a jedynie w zakresie niezbędnym do wykonywania określonych przepisami prawa zadań.

[13] W „doktrynie compliance” pojawia się od czasu do czasu teoria, że inspektor nadzoru/ kierujący komórką ds. nadzoru zgodności działalności z prawem powinien być członkiem zarządu firmy inwestycyjnej/ banku/ innego przedsiębiorstwa (spoza rynku finansowego). Takie rozwiązanie jednakowoż niesie ze sobą sporą dozę sprzeczności i sztuczności. Inspektor nadzoru/ kierujący komórką ds. nadzoru zgodności działalności z prawem powinien być (na gruncie wskazanych wyżej dokumentów) m.in. powoływany/ odwoływany za zgodą rady nadzorczej/ komitetu ds. audytu, powinien mieć do rady/komitetu swobodny dostęp, podlegać zaś powinien de facto prezesowi zarządu. Zatem umiejscowienie compliance oficera jako członka zarządu przedsiębiorstwa nie znajduje uzasadnienia tak teoretycznego, jak i praktycznego.

[14] Dokument liczy sobie 39 stron, aczkolwiek uważne zapoznanie się z nim wydaje się być obligatoryjne,
w szczególności dla funkcji compliance w podmiotach nadzorowanych. Do pobrania na stronie Komisji pod adresem: http://www.knf.gov.pl/Images/Informacja_dot_wynikow_inspekcji_tcm75-38165.pdf.

[15] Potwierdzają to zresztą wytyczne i stanowiska Urzędu dotyczące funkcji compliance – por. przyp. 4. Por. także Kurzajewski M., Usługi maklerskie, Wydawnictwo Wolters Kluwer S.A., 2014.

[16] Por. Włodarczyk G., Parametry zarządzania ryzykiem braku zgodności w MiFID, do pobrania pod adresem https://compliancemifid.wordpress.com/2014/01/13/paramentry-zarzadzania-ryzykiem-braku-zgodnosci-w-mifid.

[17] MiFID II – Markets in Financial Instruments Directive – L 173/349.

[18] MiFIR – Markets in Financial Instruments Regulation – L 173/84.

[19] Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG) – (MiFID).

[20] Dyrektywa Komisji 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzająca środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (tzw. MiFID poziomu 2).

[21] Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzające środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczania instrumentów finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy.

[22] Do pobrania na stronie ESMA pod adresem: http://www.esma.europa.eu/system/files/2014-549_-_consultation_paper_mifid_ii_-_mifir.pdf.

[23] Do pobrania na stronie ESMA pod adresem: http://www.esma.europa.eu/system/files/2014-548_discussion_paper_mifid-mifir.pdf.

[24] Open Hearing MiFID II – Markets Issues, Open Hearing MiFID II – Investor protection issues, Open Hearing MiFID II / MiFIR – Commodity derivatives.

[25] Przy okazji warto zwrócić uwagę na dokument ESMA z 30 czerwca 2014 r. – Enhanced protection for retail investors: MiFID II and MiFID, który skierowany jest nie do podmiotów nadzorowanych, ale do klientów,
a który przedstawia klientom firm inwestycyjnych najważniejsze zmiany wynikające z wdrożenia pakietu MIFID II/MIFIR.

[26] PRIIPS – tzw. detaliczne produkty inwestycyjne w pakietach, których materia uregulowana będzie w Rozporządzeniu PRIIPS – Regulation of the European Parliament and the Council on key information documents for packaged retail and insurance based investment products (PRIIPs),o czym niżej. Przed ostatecznym tekstem rozporządzenia: “PRIPS” – packaged retail investment products, obecnie jako “PRIIPS” – packaged retail and insurance based investment products.

[27] Miejsca obrotu zgodnie z MiFID: MTF – Multilateral Trading Facilities, SI – Systematic Internalizers, rynki OTC i rynki regulowane.

[28] Algorithmic trading – obrót instrumentami finansowymi, w przypadku którego parametry zlecenia są określane tylko i wyłącznie przez algorytm komputerowy.

[29] High frequency trading – tzw. handel wysokiej częstotliwości; w praktyce rodzaj handlu algorytmicznego, który dzięki zastosowaniu bardzo szybkich systemów komputerowych umożliwia równoległe wykonywanie transakcji na wielu instrumentach finansowych.

[30]Do pobrania na stronach ESMA pod adresem: http://www.esma.europa.eu/system/files/2014-549_-_consultation_paper_mifid_ii_-_mifir.pdf.

[31] Wytyczne ESMA w sprawie określonych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących komórki ds. nadzoru zgodności z prawem.

[32] Więcej w Włodarczyk G., Guidelines on certain aspects of the MiFID compliance requirements, do pobrania pod adresem: https://compliancemifid.files.wordpress.com/2014/05/guidelines-on-certain-aspects-of-the-mifid-compliance-requirements.pdf.

[33]Przed ostatecznym tekstem rozporządzenia: PRIPS – packaged retail investment products, obecnie PRIIPS – packaged retail and insurance based investment products.

[34]Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie detalicznych produktów inwestycyjnych w pakietach , KOM(2009) 204 wersja ostateczna z dnia 30 kwietnia 2009 r.

[35] Insurance Mediation Directive – Dyrektywa w sprawie Pośrednictwa Ubezpieczeniowego.

[36]The Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities – przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe.

[37]Tak np. objęcie wymogami MiFID (systemu MiFID I) jednostek uczestnictwa, czy akcji, ale nie objęcie takowymi właśnie „unit-linków”, czyli tzw. ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych. Warto jednak podnieść, że część banków w Polsce postanowiła objąć wewnętrznymi regulacjami MiFID także i te produkty, co oczywiście jest nie tylko godne zauważenia, ale także wydaje się być w zgodzie z tzw. prowspólnotową wykładnią prawa. W zakresie prounijnej wykładni prawa por. np. Koszowski M., Dwa modele wykładni prounijnej, Studia Europejskie, 3/2012.

[38] „Przejście” obowiązków oryginalnego twórcy Produktu nie będzie występowało w przypadku każdej zmiany, a jedynie w przypadku najważniejszych kwestii ryzyka, kosztów, wypłat.

[39] Karta Produktu w Rekomendacji UFK wzorowana była na szablonie KID.

[40]Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie detalicznych produktów inwestycyjnych w pakietach , KOM(2009) 204 wersja ostateczna z dnia 30 kwietnia 2009 r.

[41] ‘Produkt’ w tym rozumieniu to taki produkt, w którym – niezależnie od formy prawnej – kwota wypłacana inwestorowi zależna jest od zmian wartości określonych aktywów bazowych, jeżeli nie są one bezpośrednio nabywane przez inwestora. Definicja jest szeroka i w przypadku Polski obejmuje nie tylko ubezpieczenia z UFK, czy produkty strukturyzowane oparte np. na opcji, ale również np. inwestycje w jednostki funduszu inwestycyjnego (jednak na mocy art. 24 Rozporządzenia, fundusze inwestycyjne będą wyłączone z obowiązku przygotowania KID przez okres 5 lat od wejścia w życie Rozporządzenia).

[42]Komunikat (…) sprawie detalicznych produktów inwestycyjnych w pakietach.

[43] Szerzej Włodarczyk G., Czy „doganiamy Europę”?, – rozważania na temat jednolitej licencji bankowej – opublikowane w Biuletynie Nr 5 Izby Domów Maklerskich (16-06-2014 r.), także Kurzajewski M., Usługi maklerskie, Wydawnictwo Wolters Kluwer S.A., 2014.

[44] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0057&from=EN

[45] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0596&from=EN

[46]Także podżeganie, pomocnictwo oraz usiłowanie.

[47] Dostępny na stronie ESMA pod adresem: http://www.esma.europa.eu/system/files/jc-cp-2013-03_draft_guidelines_for_complaints-handling.pdf

[48] Do pobrania na stronie EIOPA pod adresem: https://eiopa.europa.eu/publications/eiopa-guidelines/index.html

Stanowisko w sprawie postępowania firm inwestycyjnych na rynku Forex – p. II

W poprzednim wpisie opisałem opublikowane przez KNF w dniu 19 lipca 2013 r. „Stanowisko w sprawie postępowania firm inwestycyjnych na rynku Forex” w zakresie uwag ogólnych, oraz omówienia dwóch rozdziałów mianowicie: „Standardu i warunków przekazywania informacji klientowi lub potencjalnemu klientowi” oraz „Oceny odpowiedniości usługi i instrumentu finansowego”. Tym razem przyszedł czas na kolejne trzy, mianowicie:

1. Klasyfikacja wykonywanych czynności na rzecz klienta w świetle katalogu działalności maklerskiej, o którym mowa wart. 69 ust. 2 i 4 Ustawy.

2. Treść relacji kontraktowej z klientem.

3. Zagadnienia dotyczące outsourcingu wykorzystywanych na rynku Forex.

Ad. Klasyfikacja wykonywanych czynności na rzecz klienta w świetle katalogu działalności maklerskiej, o którym mowa w art. 69 ust. 2 i 4 Ustawy

W tym punkcie Urząd zwraca uwagę, jak i w części ogólnej, na poprawność klasyfikacji świadczonych usług z art. 69 ust. 2 i 4 Ustawy. Urząd precyzuje, że wskazana poprawność, nie jest czymś fakultatywnym, ale de facto obligatoryjnym wynikającym wprost z następujących przepisów:

a) Art. 83a ust. 2 Ustawy – „Informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub pro-mocji usług świadczonych przez tę firmę inwestycyjną powinny być rzetelne i zrozumiałe”;

b) § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych – „Wszelkie informacje kierowane przez firmę inwestycyjną do klientów lub potencjalnych klientów, w tym informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub promocji świadczonych przez nią usług, powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd. Informacje upowszechniane przez firmę inwestycyjną w celu reklamy lub promocji usług świadczonych przez tę firmę inwestycyjną oznaczane są w sposób niebudzący wątpliwości jako informacje upowszechniane w celu reklamy lub promocji usług”;

c) § 10 ust. 1 Rozporządzenia – „Firma inwestycyjna przed zawarciem umowy o świadczenie usług maklerskich z potencjalnym klientem detalicznym przekazuje mu, przy użyciu trwałego nośnika informacji lub poprzez zamieszczenie na stronie internetowej tej firmy inwestycyjnej, szczegółowe informacje dotyczące tej firmy inwestycyjnej oraz usługi, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy”.

Jedną z nieprawidłowości, wynikającą z powołanych przepisów, jest brak precyzji firm inwestycyjnych w reklamowaniu (także wskazywaniu w regulaminach) usług świadczonych przez daną firmę w odniesieniu do powołanego art. 69 ust. 2 i 4 Ustawy, tj. brak precyzyjnego określenia z jaką usługą maklerską mamy do czynienia w konkretnym przypadku.

Kolejną nieprawidłowością jest określanie wykonywanej de facto przez firmy inwestycyjne usługi wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dającego zlecenie, jako usługi przyjmowania i przekazywania zleceń.

Bardzo ciekawą jest interpretacja Urzędu, która wskazuje jakie aspekty charakteryzują usługę przyjmowania i przekazywania zleceń, a są to w szczególności:

a) Firma inwestycyjna jest jedynie podmiotem przenoszącym oświadczenie woli bez jego modyfikacji („przekazujący”);

b) Skutkiem przeniesienia zlecenia klienta, rozumianego jako czynność faktyczna, jest otrzymanie takiego oświadczenia woli klienta o nabyciu lub zbyciu danego instrumentu finansowego przez podmiot uprawniony do wykonania zleceń;

c) Wykonanie zlecenia w idealnym modelu wymaga zaistnienia dwóch relacji umownych, mianowicie:

*relacji klient – firma inwestycyjna przyjmująca i przekazująca zlecenie oraz

*relacji klient – firma inwestycyjna wykonująca zlecenie.

Urząd wskazuje, że co prawda dopuszczalnym jest zawarcie umowy pomiędzy klientem a firmą inwestycyjną realizującą zlecenie za pośrednictwem firmy inwestycyjnej, która przyjmuje i przekazuje zlecenie, aczkolwiek wystąpienie obu wskazanych relacji kontraktowych jest warunkiem sine qua non poprawności przeprowadzenia transakcji. I dalej: „Zawarcie transakcji jedynie z firmą inwestycyjną przyjmującą i przekazująca zlecenie w celu dalszego wykonania bez istnienia relacji klient – firma inwestycyjna realizująca zlecenie skutkuje tym, iż wykonujący zlecenie nie ma podstawy prawnej do skutecznego wykonania zlecenia.” Wydaje się jednak, że na gruncie obowiązujących przepisów w zestawieniu z opiniami KE nie sposób uznać takiej interpretacji, zakładającej istnienie dwóch relacji umownych, za prawidłową.

Ad. Treść relacji kontraktowej z klientem

W zakresie relacji kontraktowej z klientem w odniesieniu do rynku Forex kluczową wydaje się być sprawa prawidłowego określenia sposobu świadczenia danej usługi maklerskiej na rzecz klienta, w tym w szczególności zasad na jakich odbywa się realizacja zleceń klientów.

W tym kontekście niezwykle ważne wydają się być zasady dotyczące instrumentów pochodnych, po pierwsze ze względu na ich wysoki stopień skomplikowania, a po drugie na gruncie ostatnich raportów KNF, z których wynika, że ponad 80% „tracących” na rynku Forex to klienci detaliczni. Na tej kanwie zasadną wydaje się być interpretacja Urzędu, zgodnie z którą, nie jest dopuszczalne ograniczanie odpowiedzialności firmy inwestycyjnej za nienależyte wykonanie zlecenia, z powołaniem się na błędy podmiotów zewnętrznych w sytuacji, gdy firma inwestycyjna nie zapewnia klientowi możliwości pełnej weryfikacji okoliczności wystąpienia w/w błędów (w odniesieniu do kwotowań, w momencie, gdy kwotowania odbywają się czy to w sposób bezpośredni, czy pośredni, na bazie analiz dokonanych przez „podmioty zewnętrzne”). Swoją drogą ograniczanie odpowiedzialności firm inwestycyjnych, w zestawieniu z UOKiK rzadko kiedy kończy się pozytywnie dla danej firmy inwestycyjnej.

Inną niedopuszczalną, zdaniem Urzędu, praktyką jest ograniczanie praw klienta poprzez zawarcie w treści regulaminów świadczenie danej usługi maklerskiej klauzul o wyłącznym prawie firmy inwestycyjnej do odstąpienia od transakcji w sytuacjach wystąpienia zdarzeń nadzwyczajnych. Urząd wskazuje, że tego typu klauzule, nie tylko godzą w ogólną zasadę działania firmy inwestycyjnej w najlepiej pojętym interesie klienta, ale także mogą stanowić niedozwolone postanowienie umowne w trybie art. 385(3) k.c.

Inne błędne praktyki firm inwestycyjnych to:

a) Używanie klauzul o zbyt dużym poziomie ogólności.

b) „Praktyka, w świetle której firma inwestycyjna nie uznaje kwotowania za błędne z własnej winy w okolicznościach, gdy doszło do zawarcia transakcji przez klienta z powodu niezablokowania przyjmowania zleceń przez firmę inwestycyjną na instrumenty pochodne w terminie, którego nie można uznać za niezwłoczny w stosunku do momentu zawieszenia notowana instrumentu bazowego.”

c) Zawarcie klauzul generalnych w regulaminie świadczenia danej usługi maklerskiej wyłączających odpowiedzialność firmy inwestycyjnej na zasadach np. „niemożności funkcjonowania systemu transakcyjnego„, ale bez wskazania skonkretyzowanych przesłanek.

Ad. Zagadnienia dotyczące outsourcingu wykorzystywanych na rynku Forex.

Nie wdając się w zagadnienia dotyczące samej istoty outsourcingu w zakresie usług maklerskich (outsourcingu na podstawie Ustawy) wskażę jedynie zachowania w tym zakresie bądź to niepożądane bądź wręcz naganne:

1. Przekazywanie przez firmę inwestycyjną prowadzenia działalności maklerskiej innemu podmiotowi w sposób powodujący brak faktycznego wykonywania danej działalności maklerskiej – jako naruszenie art. 81a ust. 2 Ustawy w szczególności polegające na następujących stanach faktycznych:

a) zlecenia klientów są składane przez nich bezpośrednio na platformy transakcyjne partnerów zagranicznych firm inwestycyjnych (domów maklerskich),

b) zlecenia sprawdzane są pod względem pokrycia, a następnie wykonywane i rozliczane, z całkowitym pominięciem systemów informatycznych firmy inwestycyjnej, z którą klient ma podpisaną umowę o świadczenie usług maklerskich (m.in. wykonywanie zleceń),

c) firma inwestycyjna nie posiada żadnych uprawnień władczych w stosunku do funkcjonalności aplikacji (platform) partnerów zagranicznych, które jedynie użytkuje oraz w stosunku do trybu zawierania transakcji i sposobu wykonania, a także korekty lub anulowania wykonanego zlecenia klienta na platformach transakcyjnych partnerów zagranicznych,

d) nabycie lub zbycie instrumentów finansowych na rachunek klienta nie następuje w wyniku działania firmy inwestycyjnej i poprzez system informatyczny, w tym w zakresie sprawdzenia wysokości depozytu zabezpieczającego na pokrycie zlecenia lub anulowania albo korekty zamkniętej i rozliczonej pozycji, lecz jako efekt realizacji zlecenia klienta przez partnera zagranicznego firmy inwestycyjnej (domu maklerskiego) na jego platformie.

2. Zawieranie umów, tzw. white label w sposób powodujący faktyczne przekazanie prowadzenia działalności maklerskiej przez firmę inwestycyjną innemu podmiotowi.

Ogólnie treść Stanowiska należy ocenić pozytywnie, tak pod kątem merytorycznym, jak i wskazania katalogu zachowań niepożądanych, z tym drobnym zastrzeżeniem, że chociaż, co oczywiste, nie jest możliwym w każdym przypadku wskazanie numerus clausus błędów popełnianych przez firmy inwestycyjne, to zbyt duża dowolność w ocenie może powodować niepewność rynku co do zachowań i stanów faktycznych, które mogą przez Urząd zostać uznane za niezgodne z przepisami Ustawy.

Stanowisko w sprawie postępowania firm inwestycyjnych na rynku Forex – p. I

W dniu 17 lipca 2013 r. UKNF wydał, a 19 lipca 2013 r. opublikował „Stanowisko w sprawie postępowania firm inwestycyjnych na rynku Forex”. Jako podstawę wydania Stanowiska Urząd wskazuje „obserwowaną gwałtowną ekspansję firm inwestycyjnych w kierunku świadczenia usług maklerskich na rynku Forex”, a co za tym idzie wykorzystanie „intensywnych, form reklamy oraz promocji usług i instrumentów” oraz „opracowywanie nowych sposobów dokonywania oceny odpowiedniości, czy też wdrażanie szerokiego spektrum rozwiązań technologicznych, nierzadko z wykorzystaniem usług dostarczanych przez podmioty trzecie”.

Stanowisko liczy sobie, łącznie z pismem przewodnim 22 strony a dostępne jest pod adresem:

Click to access Standardy_postepowania_w_zakresie_rynku_Forex_tcm75-35160.pdf

Z ciekawych zagadnień a wydaje się, że i bezspornych należy wskazać:

1. Zwrócenie przez Urząd uwagi na same zasady inwestowania przez klientów detalicznych (via MiFID), w szczególności na wyższy poziom ochrony dedykowany do wskazanych klientów, oraz na fakt poświęcania przez Urząd szczególnej uwagi ochronie inwestorów – klientów detalicznych, także na rynku Forex, co powinno być wytyczną przy postępowaniu danej firmy inwestycyjnej.

2.Podkreślenie przewodniej roli klauzuli generalnej działania firm inwestycyjnych w relacjach z klientami, tj. działania firmy w najlepiej pojętym interesie klienta, która to klauzula jest przez Urząd interpretowana dwojako:

a) Działalność na gruncie rozporządzeń wykonawczych do Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi – jak bardzo pozytywne zjawisko należy wskazać, że Urząd wprost wskazuje, że „Sposób dokonywania wykładni regulacji i kreowania odpowiednich norm postępowania firm inwestycyjnych powinien być determinowany przez fundamentalny nakaz działania z uwzględnieniem najlepiej pojętego interesu klienta.”

b) Działalność firm inwestycyjnych, co do zasady nieuregulowana szczegółowo – także w tym przypadku Urząd podkreśla, że niezależnie, czy dana materia jest uregulowana szczegółowo w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, czy też nie – firma inwestycyjna ma zawsze obowiązek stosowania wykładni proklienckiej w kontekście działania firmy inwestycyjnej w najlepiej pojętym interesie klienta.

Tyle uwag generalnych. Uwagi szczegółowe Urzędu, czy też standardy podzielone są na pięć ustępów, w kolejności:

1. Standard i warunki przekazywania informacji klientowi lub potencjalnemu klientowi.

2. Ocena odpowiedniości usługi i instrumentu finansowego.

3. Klasyfikacja wykonywanych czynności na rzecz klienta w świetle katalogu działalności maklerskiej, o którym mowa wart. 69 ust. 2 i 4 Ustawy.

4. Treść relacji kontraktowej z klientem.

5. Zagadnienia dotyczące outsourcingu wykorzystywanych na rynku Forex.

I. Standard i warunki przekazywania informacji klientowi lub potencjalnemu klientowi

Urząd zwraca szczególną uwagą na zasady i uregulowania dotyczące szczegółowego przekazu marketingowego dotyczącego rynku Forex, nie negując jednocześnie samej jego istoty i jego zasadności. Urząd wskazuje kilka podstawowych, można rzecz, zasad przy konstruowaniu przekazu reklamowego, zasad którym rzecz jasna odmówić racji nie sposób:

1. Wszelkie informacje przekazywane przez firmę inwestycyjną w celu promocji lub reklamy usług muszą być rzetelne i zrozumiałe (na gruncie art. 83a ust. 2 Ustawy). Wytyczna z wskazanego artykułu winna być jednocześnie naczelną zasadą podług której firmy inwestycyjne powinny interpretować przepisy szczegółowe.

2. Informacje kierowane przez firmę inwestycyjną do klientów lub potencjalnych klientów powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd – na gruncie § 9 Rozporządzenia „tryb i warunki”.

Na gruncie wskazanych przepisów ciekawą jest interpretacja Urzędu i sformułowanie pewnych, zdaniem Urzędu, niewłaściwych praktyk firm inwestycyjnych, mianowicie niewłaściwym jest zdaniem Urzędu wywoływanie przez firmę inwestycyjną mylnego wrażenia, co do charakteru lub sposobu świadczenia danej usługi na rynku Forex – w szczególności w kontekście wywoływania wrażenia, że handel na rynku Forex odbywa się na jakimś „usystematyzowanym rynku”, poprzez np. używanie sformułowania „Platforma Forex”, lub bliskoznacznych sformułowań. Co więcej Urząd wskazuje, że nie samo sformułowania jest niezasadne, ale raczej praktyka polegająca na świadczeniu usługi maklerskiej za pośrednictwem innych podmiotów, które wykonują w różnorodny sposób zlecenia złożone przez klientów, co stoi w sprzeczności z przekazem informacyjnym sugerującym, iż firma inwestycyjna samodzielnie organizuje obrót.

1. Urząd wskazuje także, że przy prezentowaniu klientom określonej usługi maklerskiej firmy inwestycyjne zobligowane są do używania i stosowania nazewnictwa, zgodnie z art. 69 ust. 2 i 4 Ustawy – co jest trafnym spostrzeżeniem, bo de facto nie mamy takich usług w zamkniętym, było nie było, katalogu usług maklerskich, jak np. wskazane przez Urząd „umożliwienie działalności inwestycyjnej na rynku Forex”.

2. Jedną z najciekawszych uwag Urzędu jest ta dotycząca rachunków demonstracyjnych. Przyznam się szczerze, że akurat z taką praktyką, tj. ze zbytnim podkreślaniem roli wskazanych rachunków, firm inwestycyjnych nigdy się nie spotkałem, mało tego miałem okazję kilka razy uczestniczyć w szkoleniach organizowanych przez firmy zajmujące się „forex’em” i za każdym razem analitycy i szkoleniowcy podkreślali, wielokrotnie nawet, żeby nie utożsamiać dobrych wyników osiąganych na rachunkach demonstracyjnych z grą „realnymi” pieniędzmi. Mój ulubiony cytat dotyczący inwestowania jako takiego „Successful trading is 80% psychological and 20% methodological” (Mark Douglas „The Disciplined Trader: Developing Winning Attitudes”), pokazuje ogólną zasadę inwestowania, co rzecz jasna odnosi się do poziomu zaangażowania emocjonalnego przy „grze” „wirtualnym pieniądzem” w odniesieniu do realnego „traidningu”.

Inne nieprawidłowości, zdaniem Urzędu, w tej materii to:

1. Prezentowanie potencjalnych zysków, bez wskazywania możliwości poniesienia strat.

2. Brak symetrii w informowaniu o zyskach względem informacji o stratach (a powinno być to jak yin i yang).

3. Akcentowanie jedynie szans na rynku Forex, bez wskazywania zagrożeń.

4. Zbytnie skomplikowanie materiałów marketingowych, pod kątem doboru słownictwa i zakresu pojęciowego.

5. Brak zgodności z § 9 ust. 4 Rozporządzenia (można przewrotnie zapytać, gdzie było compliance?).

A propos compliance, czyli tzw. funkcji zapewnienia zgodności, to także na gruncie Stanowiska Urzędu widać, że „compliance powinno zyskiwać na znaczeniu”, co najwyraźniej pokaże poniższy cytat:

„(…)wszelkiego rodzaju materiały przekazywane klientom, w tym informacje o charakterze promocyjno – reklamowym powinny być, przed ich rozpowszechnianiem, poddane analizie i weryfikacji przez tę [Compliance] komórkę pod względem poprawności formalnej i materialnej.”

II. Ocena odpowiedniości usługi i instrumentu finansowego.

Urząd wskazuje, że w praktyce firma inwestycyjna świadcząca usługi na rynku Forex musi, zgodnie z przepisami, dokonać tzw. oceny odpowiedniości, czyli przeprowadzić, co oczywiste, tzw. „test wiedzy i doświadczenia”, tj. zebrać informacje, na podstawie których, będzie można stwierdzić, czy dany produkt/usługa jest dla klienta odpowiedni (bądź precyzyjniej – adekwatny).

Nieprawidłowości wskazane przez Urząd (można na tym gruncie odnieść wrażenie, że są w Polsce firmy inwestycyjne, które nigdy nie słyszały, że MiFID został implementowany do prawa polskiego):

1. Zachęcanie klienta do nieprzedstawiania informacji jak wyżej, tj. do „dokonywania odmowy” wypełniania testu. Jest to niestety nagminna praktyka firm inwestycyjnych, albo też doradców, obsługujących klienta. Ma ona źródła w kilku negatywnych zjawiskach:

a) Brak wiedzy wśród doradców – obowiązkiem firmy inwestycyjnej jest zapewnienie odpowiedniego poziomu szkoleń etc., zatem jak widać podstawowe szkolenia z tego zakresu, z gatunku „jak inwestować?” nie wystarczają.

b) Zbytnie skomplikowanie testu wiedzy i doświadczenia (doradcy nie czują się merytorycznie przygotowani do zadawania pytań, z których tłumaczeniem sami mają problemy).

c) Uzależnianie premii doradców od sprzedaży bardziej skomplikowanych instrumentów finansowych, a co za tym idzie, „odpowiednich” jedynie dla części klientów. Zatem by nie wpaść w zarzut „oferowania” takowych „poza profilem klienta” często namawia się klienta do „dokonania odmowy”.

d) Oferowanie przez daną firmę inwestycyjną niemalże tylko w/w a co za tym idzie postępowanie firm jak w lit. c.

2. Wskazywanie i zbytnie podkreślanie na formularzach testów, że brak odpowiedzi nie stanowi przeszkody do zawarcia transakcji.

3. Wykonywanie czynności faktycznych mających zniechęcić klienta do wypełniania ankiety (Urząd zwrócił uwagę, że nie jest możliwe wskazanie numerus clausus takich zachowań)

4. Brak pytań w ankietach pozwalających na uzyskanie wszystkich wymaganych prawem informacji.

5. Samoocena klienta – Urząd kolejny raz wskazuje, bardzo słusznie zresztą, że istotą przepisów implementujących MiFID jest ocena przez firmę inwestycyjną, nie zaś subiektywna samoocena klienta.

6. Nie zwracanie się o udzielenie informacji w zakresie tych instrumentów, które mają być przedmiotem planowanej działalności maklerskiej, a pozyskiwanie danych wyłącznie w odniesieniu do innych rodzajów instrumentów finansowych i pochodne próby ominięcia przepisów przez firmy inwestycyjne.

7. Zapisany nieco nie wprost brak metodyki i brak uzasadnienia dla nadawania poszczególnym kategoriom testu wiedzy i doświadczenia konkretnych punktów.

8. Wychodzenie przez firmy inwestycyjne poza dyspozycję § 15 ust. 2 i przyznawanie za kategorie pytań „dodatkowe” punktów, co może determinować uzyskiwanie przez klienta wysokiej punktacji (a co za tym idzie adekwatności bardzo skomplikowanych instrumentów) na gruncie pytań dodatkowych, nie zaś tych wymaganych prawem.

Zagadnienia dotyczące „klasyfikacji wykonywanych czynności na rzecz klienta w świetle katalogu działalności maklerskiej, o którym mowa wart. 69 ust. 2 i 4 Ustawy”, „treść relacji kontraktowej z klientem” oraz „zagadnień dotyczące outsourcingu wykorzystywanych na rynku Forex” w następnym wpisie:)

Zastanawiałem się, czy warto opisać powyższe stanowisko na zasadzie „jak wdrożyć”, ale ostatecznie stwierdziłem, że wskazane „błędy i wypaczenia” są tak oczywiste i podstawowe na gruncie MiFID, że „jak wdrożyć Stanowisko” zmieniłoby się w „Jak wdrożyć MiFID w firmie inwestycyjnej”.

Stanowisko UKNF – sprzedaż produktów inwestycyjnych

Po ostatnim Stanowisku ESMA w sprawie odpowiedniości oraz podobnym w zakresie funkcji Compliance w firmie inwestycyjnej nie trzeba było długo czekać na nowe stanowisko Komisji w zakresie poprawności sprzedaży produktów inwestycyjnych. O ile ciągle pamiętamy ostatnie „produkcje” KNF dotyczące poprawności procesu sprzedaży (wtedy lokat „antybelkowych”) i pisma Przewodniczącego kierowane do poszczególnych banków to jednak obiektywnie muszę stwierdzić, że nowe pismo z tamtymi nie ma nic wspólnego (na szczęście!), jest rzeczowe, konkretne i dobrze opracowane merytorycznie.

Co do pierwszej rekomendacji, dotyczącej rzetelności rozpowszechnianych informacji, dodałbym do nich jeszcze obligatoryjnie wszelkie zasady płynące z kodeksów reklamy etc. (patrz bibliografia poniżej). Wynika z nich, że Banki, informując o rodzajach i warunkach świadczonych usług, powinny zapewnić klientowi pełną i rzetelną informację, w tym o możliwościach uzyskania dodatkowych korzyści oraz o kosztach i ryzykach związanych z poszczególnymi oferowanymi usługami, umożliwiając klientowi dokonanie właściwego wyboru. Warto by reklama produktu inwestycyjnego nie nosiła znamion ani reklamy „kłamliwej (fałszywej)”, ani reklamy „oszukańczej”, tym bardziej reklamy „naśladowczej”, „oczywistej” czy „przesadnej”, bądź „naruszającej cudze oznaczenia handlowe”. Jak zawsze wątpliwości mogą pojawić się w przypadku tzw. „reklamy niepełnej”, ale to temat na inne opracowanie.

Inną ciekawą sprawą, z którą się oczywiście co do zasady zgadzam, jest postulat (via rekomendacja nr 7), by klient przed podpisaniem umowy mógł zabrać wszelkie niezbędne dokumenty i skonsultować się z prawnikiem/ doradcą finansowym etc. Oczywiście nie sposób klientowi takiego prawa odmówić, aczkolwiek z drugiej strony doradca bankowy zawsze z jednej strony ma baczenie na tajemnicę przedsiębiorstwa, z drugiej strony na szybszą sprzedaż (klient zawsze się może rozmyślić), a zatem obawiam się, że w praktyce sprzedaży mogą wystąpić problemy z wykonywaniem w/w rekomendacji.

Co do innych rekomendacji UKNF to w zasadzie nie sposób się z nimi nie zgodzić. Na marginesie – zawsze mnie to zastanawiało – ja rozumiem, że Komisja, że Urząd ale czy naprawdę nie można po tylu latach wreszcie załączać dokumentów w wersji PDF – tekst, a nie PDF – obraz? Czy naprawdę w XXI wieku chcąc zacytować Komisję muszę walczyć z plikiem albo co gorsza przepisywać dany dokument?

I jako bibliografia uzupełniająca powyższe zagadnienie (bardzo wybiórczo):

1. DYREKTYWA 98/27/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 19 maja 1998 r. w sprawie nakazów zaprzestania szkodliwych praktyk w celu ochrony interesów konsumentów;

2. DYREKTYWA 2005/29/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”);

3. DYREKTYWA RADY z dnia 10 września 1984 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd;

4. Barańczyk Izabela „Dozwolone i zakazane porównania w reklamie.” [w:] „Przegląd Prawa Handlowego 2000/4/20”;

5. Gnela Bogusława Ochrona konsumenta usług finansowych. Wybrane zagadnienia prawne”, monografia, Oficyna 2007 r.;

6. Kanon Dobrych Praktyk Rynku Finansowego;

7. Kodeks Postępowania w Dziedzinie Reklamy wraz z „Zaleceniami dotyczącymi reklamy adresowanej do dzieci”;

8. Kodeks Etyki Reklamy (Rada Reklamy);

9. Komunikat KNF w sprawie nierzetelnych reklam produktów bankowych;

10. Malarewicz Agnieszka „Konsument a reklama. Studium cywilnoprawne” monografia, Oficyna 2009 r.;

11. Nowińska Ewa, Skubisz Ryszard „Reklama porównawcza” [w:] Państwo i Prawo 1995/5/26;

12. Świstowska Agata „Nieuczciwa reklama jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji” [w:] Przegląd Prawa Handlowego 1994/7-8/22;

13. Zasady Reklamowania Usług Bankowych – Załącznik do uchwały KNF z dnia 2 października 2008 r.;

14. Zasady Dobrej Praktyki Bankowej – Załącznik nr 1 do Uchwały nr 6 XVIII Walnego Zgromadzenia Związku Banków Polskich z dnia 26 kwietnia 2007 r. uwzględniający zmiany wprowadzone uchwała nr 13 XX Walnego Zgromadzenia Związku Banków Polskich z dnia 21 kwietnia 2009 r.;